חזרה לעמוד הקודם

חורים ברשת: פורנוגרפיה, מידע ועיצוב מדיניות בסביבה הדיגיטלית

ד"ר מיכאל בירנהק | 06.04.2005

מבוא

בדמוקרטיה הליברלית מתנהל שיח פילוסופי-משפטי מורכב באשר לחופש הביטוי, שיח שמתורגם למארג של נורמות משפטיות. הטכנולוגיה הדיגיטאלית בכלל ורשת האינטרנט בפרט מאתגרות כעת את המארג הנורמטיבי הזה. שאלות שנדמה היה שהשיטה הדמוקרטית השיבה עליהן, מתעוררות מחדש, ובדרכים שונות. האם המדינה צריכה לאסור ביטויי שנאה באתרי אינטרנט, שלא תמיד ברור מי מפעיל אותם ומהיכן? איך אפשר להיאבק בטרור הנעזר באינטרנט בלי לפגוע בזכויות הפרט? מה המשמעות של אתיקה עיתונאית באינטרנט? מה צריכה להיות אחריותם של ספקי שירות לביטויים פוגעניים (כמו לשון הרע או פגיעה בפרטיות) על ידי גולשים, אם בכלל?

מאחר שהפעילות האנושית המרכזית ברשת היא מידע – יצירתו, איסופו, עיבודו, שמירתו, אבטחתו, העתקתו, העברתו – הרי שלכל כלל משפטי המוחל ברשת, גם אם הוא דן במסחר, תחרות או קניין רוחני, יש השלכה על חופש הביטוי. מאמר זה בוחן את השאלה הכללית בדבר עיצוב מדיניות מידע בסביבה דיגיטלית ומיישמו לשאלה ספציפית: הגנה על ילדים מפני חשיפה לפורנוגרפיה, בייחוד באמצעות תוכנות סינון.

כיצד אפוא יש לעצב מדיניות מידע בסביבה דיגיטלית, ומה תפקיד המשפט בכך? החלק הראשון של מאמר זה יעסוק בעניין זה. רבים סבורים שמה שהיה הוא שצריך להיות: הטכנולוגיה החדשה, מעניינת ומסקרנת ככל שתהיה, אינה טעם לזנוח את כללי המשפט הקיים. לטענתם, יש להחיל את המשפט על הטכנולוגיה, וככל שהכלל המשפטי אינו מתאים – לשנותו. אחרים טוענים שהניסיון המשפטי לכפות את מסגרתו על הטכנולוגיה נדון לכישלון, ועל כן הטכנולוגיה צריכה להיות חסינה מפני המשפט. אינני מקבל אף אחת מעמדות קיצוניות אלה. תחת זאת, הטענה שאציג כאן היא, שבעיצוב מדיניות בסביבה דיגיטלית עלינו לאמץ נקודת מבט רחבה של דיני מידע: זו מסגרת שעֵרה ליחס המורכב בין משפט, טכנולוגיה וחברה. יש לפרש את כללי המשפט הקיימים או לעצב כללים חדשים, תוך גזירתם מערכים חברתיים, ותוך דו-שיח עם מאפייניה הייחודיים הרלוונטיים של הטכנולוגיה שבה מדובר. תפיסה כזאת מקנה עדיפות עקרונית לערכים על פני הטכנולוגיה ואיננה נופלת ברשתה כדבר מובן מאליו, אך גם אינה מתעלמת ממנה. התפיסה הזאת מדגישה את הדינמיות של היחסים שבין משפט, ערכים וטכנולוגיה. מסגרת זאת תוצג ותומחש בהמשך.

לא כל המידע המצוי במרחבי הרשת מספק צרכים אינטלקטואליים. יש ברשת אתרים המכילים ביטויי שנאה, גזענות והסתה, הוראות לבניית פצצות, פורנוגרפיה, ושאר תכנים מפוקפקים. מבין אלה אתמקד בפורנוגרפיה. ישנה מחלוקת עזה בדבר עצם ההגנה על פורנוגרפיה במסגרת חופש הביטוי (MacKinnon 1987). הנחת הדיון בחלק השני של מאמר זה היא, שהפורנוגרפיה איננה צפויה להיעלם מחיינו. כל עוד יהיה לה ביקוש יימצא לה היצע. אולם ההשלמה עם קיומה איננה מחייבת שלא נגן על ילדים, הזקוקים להגנה. הנחה נוספת היא, שחשיפת ילדים לפורנוגרפיה מזיקה להם (עניין זה נפרד לחלוטין מהסוגיה של פורנוגרפית ילדים, הנמצאת מחוץ לתחום הכיסוי של חופש הביטוי). פורנוגרפיה משפיעה על תודעתם של צרכניה בענייני נשים ומין. מכאן, שיש אינטרס ציבורי להגן על ילדים. ההנחה היא שמבוגרים, שכבר גיבשו את זהותם המינית ואת השקפת עולמם, יידעו להבחין בין טוב לרע ויידעו להחליט בעצמם אם לצרוך פורנוגרפיה, אבל ילדים טרם סיגלו את היכולת הזאת. משום כך, הדיון המשפטי מניח שאין זה מתפקידה של המדינה לקבוע עבור מבוגרים אם הם יכולים לצרוך פורנוגרפיה. אף שראוי להבחין בין סוגי פורנוגרפיה, בין גילים שונים וכדומה (Etzioni, 2004).

אחד הפתרונות שנבחן לאחרונה הוא תוכנות סינון. התוכנה מזהה אתרים בעלי תוכן פורנוגרפי או תוכן אלים ומונעת גישה אליהם. תוכנות אלה מותקנות בבתים פרטיים, במקומות עבודה, ובמוסדות ציבור כמו בתי ספר, אוניברסיטאות וספריות ציבוריות. לכאורה מדובר בהפרטה של האכיפה הציבורית: שוב אין המדינה קובעת את המותר והאסור, התוכנה עושה זאת. כל עוד מדובר בשימוש ביתי בתוכנה, הרי זאת החלטת ההורים: אם הם מבקשים להמיר את החינוך של ילדיהם להבחין בין טוב לרע בקוד התוכנה, אין מקום להתערב בכך. אלא, שתוכנות הסינון מופעלות גם במוסדות ציבור שבהם ישנה גישה חופשית לאינטרנט. האם רשאיות ספריות ציבוריות להגביל את גישת הגולשים כדי להגן על ילדים? האם יכולה המדינה לחייב ספריות לעשות כך (Jones, 1999:55).

על פי התפיסה שאציג באשר לעיצוב מדיניות מידע, אטען שיש מקום להכיר, משפטית, בחופש לגלוש: זהו החופש של אזרחים (בגירים) לגלוש מרצונם החופשי לאתרים זמינים ונגישים ברשת, ואין למדינה זכות להגביל את הגלישה. החופש הזה איננו מוחלט, ובנסיבות קיצוניות וחריגות וכאשר מתקיימים תנאים מחמירים, יגברו עליו אינטרסים ציבוריים אחרים, כמו האינטרס למנוע ניצול מיני של ילדים. במקרים אחרים, יש לשאוף לפתרון מידתי – כזה שאינו פוגע בזכויות מבוגרים במידה העולה על המינימום הנדרש.

מאמר זה מתחיל אפוא בהצגת המסגרת הכללית של דיני מידע, מתקדם להצגת הבעיה הייחודית של הגנה על קטינים מפני פורנוגרפיה, וממחיש את הדיון באשר לתוכנות הסינון.

דיני מידע

הרגלי המידע שלנו הולכים ומשתנים. בצד עיתונים וספרים, רדיו ומוסיקה, טלוויזיה, קולנוע ושיחות עם אנשים אחרים, אנחנו קולטים ומייצרים מידע על ידי גלישה באינטרנט. השינוי במקורות המידע ובאפיקי התקשורת מתהווה לנגד עינינו, והוא רק אחד התהליכים החברתיים שאנחנו חווים נוכח מהפכת המידע הדיגיטלית (Kellerman, 2000). הגישה לאינטרנט מציעה לנו מבחר עצום של מקורות מידע, כמו גם חוויה חברתית-תרבותית עשירה. לגיוון מקורות המידע נלווה גם מחיר של היצף מידע (Shenk, 1997). הטכנולוגיה מאתגרת שורה של כללים משפטיים קיימים, כמו דיני הקניין הרוחני, הליכות מסחר, פרטיות, סמכויות שיפוט ועוד (אלקין-קורן, תשנ"ח). מה היחס שבין משפט לטכנולוגיה? התשובה נעה בין שלושה קדקודים: משפט, טכנולוגיה וערכים חברתיים. משתתפים שונים בשיח הציבורי-משפטי העוסק באינטרנט מתמקדים בנקודות שונות של המשולש הזה, או בצלע אחת או יותר שלו. התפיסה שאני מבקש להציע כאן בוחנת את המשולש כולו, על כל האינטראקציות האפשריות בו. היא מציעה תמונה מורכבת יותר, ולצערם של משפטנים רודפי-ודאות, תמונה שאינה חד-משמעית. ראוי אפוא לבחון את שלושת הקדקודים האלה, ואת הקשר שביניהם.

הטכנולוגיה: חופש, אנרכיה ואכיפה

הטכנולוגיה החדשה משנה את סדרי העולם שהכרנו (נגרופונטי, 1995). אין זה המקום לדון בארכיטקטורה של הרשת, אלא במשמעות החברתית/משפטית של הטכנולוגיה הזאת: אני מציע לראות שלושה סוגים של טכנולוגיה, על פי ההתייחסות אליהם (ולא מחמת איזה טבע אינהרנטי של הטכנולוגיה, טבע שאני כופר בקיומו): חופש, אנרכיה ואכיפה.

לסוג הראשון אקרא, בעקבות דה-סולה פּוּל (de Sola Pool, 1983), טכנולוגיה של חופש. התקופה הראשונה של פריצת האינטרנט הציתה את דמיונם של רבים: הרשת יוצרת אפשרויות ביטוי חדשות: יותר דוברים יוכלו לפנות ליותר נמענים, בעלות נמוכה מאי-פעם. המודל של דובר אחד-לרבים הוחלף בדגם של רבים-לרבים (Volokh, 1995). האינטראקטיביות הועלתה על נס. הרשת נתפסה כדמוקרטיה במיטבה, עד שנדמה היה שהנה הנה הדמוקרטיה האתונאית הישירה קמה לתחייה (לדיון ראו: Elkin-Koren and Salzberger, 2004). היותה של הרשת חוצת-גבולות פיזיים הועלתה אף היא על נס. הרשת מקשרת את תושבי הכפר הגלובלי יותר מאי-פעם. חומות וגדרות אינם מטרידים אותה, וגם לא גנרלים, ממשלות, צנזורים, מחוקקים או בתי משפט (Kahan and Nesson, 1997). הרשת זעזעה גם את אמות הסיפים של עולם העסקים והשוק: המתווכים הישנים, כך חזו לא מעטים, ייעלמו: מוציאים לאור, חברות תקליטים, עיתונים ועוד (Shapiro,1999). הרשת פתחה אפשרויות חיברוּת חדשות, אפשרה כינון קהילות חדשות ועוד. במובן זה, הרשת הוצגה כ"מקום אחר", שאיננו כפוף לשום מגבלה (Johnson and Post, 1997). מקום של חופש מוחלט. לפי עמדה זאת, המשפט הקיים איננו חל ברשת, ואין להחיל עליהן (Barlow, 1996).

טכנולוגיית החופש עוקפת מגבלות ומכשלות. כך, בעוד הארכיטקטורה של הרשת כרוכה בהשארת עקבות דיגיטליים ובאפשרות לצבור מידע על הרגלי הגלישה שלנו ועלינו, ובאפשרות להצליב אותו עם מידע אחר ובכך ליצור פרופיל מפורט למדי שלנו בדרך המאיימת על חירותנו, הרי שיש דרכים טכנולוגיות להתמודד עם הקושי. אפשר, למשל, להשתמש בתוכנה של "מיחזור דואר" (remailer) כדי להסוות את מקור הדואר האלקטרוני, לגלוש מבעד למסך עשן (anonymizer), או להפעיל מערכת להגנת הפרטיות דוגמת P3P (Platform for Privacy Preferences). לפי תפיסה זו, החלת המשפט ברשת נתפסת כאנטי-תזה לחופש, ובעיקר כאיוולת: הטכנולוגיה תנצח, לפי הטענה, את המשפט, שלא יוכל לה (Barlow, 2000).

במקום שבו אחדים רואים חופש, אחרים מוצאים אנרכיה. אותה טכנולוגיה ממש נתפסת בעיניהם כמסוכנת וכדבר שיש לרסנו. למשל, יאמרו, במציאות ביטחונית של טרור גלובלי סמכויות מעקב למדינה הן הכרח בל-יגונה. אלה שיש להם מה לאבד חשים מאוימים יותר מכול: המתווכים הישנים חרדים לאבד את כוחם ומבקשים להיאחז בו בציפורניהם (Shapiro,1999). גם בעיניהם, הטכנולוגיה היא אנרכיה. בצדם, התברר, קמו מתווכים חדשים: "שומרי סף" השולטים בצומתי מידע מרכזיים, כמו מנועי חיפוש או ספקי שירות אחרים (אלקין-קורן, תשס"ג). במקרים מסוימים אף נוצרה ברית בין המדינה לבין המתווכים החדשים (Birnhack and Elkin-Koren, 2003). חסידי עמדה שמרנית זו טוענים שהטכנולוגיה אינה צריכה לשנות דבר. דרך אחת לבסס את עמדתם היא פנייה לכללי המשפט הקיים: ישנן פעילויות שהחברה סבורה שהן אינן רצויות, בלי קשר לדרך שבה הן מתבצעות: אם האינטרס המוגן על ידי דיני הגנת הפרטיות הוא פרטיות, הרי אין זה משנה אם הפגיעה היא בפרסום מודעה או כתבה בעיתון, בהכרזות בכיכר העיר או בדואר אלקטרוני. אם מטרת דיני זכויות יוצרים היא יצירת תמריץ ליוצרים ליצור ולתעשיות התוכן להשקיע ביצירה הרי יש להגן על היצירות גם כאשר הן מומרות לקבצים דיגיטליים, כמו MP3 או DVD.

כעת ישנה גם טכנולוגיה של אכיפה. צ'ארלס קלארק העיר ש"התשובה למכונה היא המכונה" (Clark, 1996). תוכנות שונות מאפשרות להתמודד עם מקצת התופעות שנוצרות על ידי טכנולוגיה אחרת. למשל בזכויות היוצרים: אמנם אפשר להעתיק קובצי מוסיקה בקלות, במהירות ובדיוק, אבל אפשר גם "לנעול" את היצירות ולהיעזר לשם כך במנעולים טכנולוגיים מסוגים שונים: החל בסיסמה פשוטה וכלה במערכות הצפנה מתוחכמות. מערכות הגנה כאלה מכונותDigital Rights Managments (DRM). אפשר גם להיעזר בתוכנות מעקב, היודעות לזהות את הסיביות, לגלות למשל אלו מהן הן סיביות מוסיקליות, ולבחון אותם באמצעות טכנולוגיה של "טביעת אצבעות" או "סימני מים": כאשר מתברר שמדובר בקובץ מוגן, יקבל בעל הזכות דיווח ויוכל לעמוד על זכויותיו. לפיכך, במקום שהמשפט יתערב התערבות חיצונית בטכנולוגיה הנתפסת בעיניו כטכנולוגיה של אנרכיה, באה הטכנולוגיה עצמה ומציעה פתרון. בדרך זו, כך מקווים חסידיה של טכנולוגיית האכיפה, השוק יתקן את עצמו. תוכנות הסינון הן דוגמה מובהקת לטכנולוגיה כזאת.

המשפט: הסדרה ציבורית והסדרה עצמית

המשפט מטבעו הוא אימפריאליסטי: הוא מבקש לשלוט בכל אשר נקרה בדרכו. הטכנולוגיה איננה יוצאת דופן. כך הוא הדבר בייחוד כאשר ההכרעה נתונה בידי המחוקק. השאלה בעיני המחוקק איננה האם המשפט חל בסביבה הדיגיטלית החדשה, אלא כיצד. בספר החוקים של מדינת ישראל נזכרת כיום הרשת במפורש רק בחוק הבחירות (דרכי תעמולה), התשי"ט-1959 , כפי שתוקן סמוך לבחירות 2003. התיקון מגביל סקרי בחירות ומוחל במפורש גם באינטרנט. עם זאת, בתי המשפט לא נרתעו מלהחיל את המשפט על רשת פעילויות שונות, גם בהיעדר התייחסות מפורשת בחוק לאינטרנט: הפרת סימני מסחר (סלקום ישראל בע"מ נ' אקוונט תקשורת מחשבים בע"מ, לשכת עורכי הדין בישראל נ' עו"ד יאיר בן דוד, זר.פור.יו (2000) בע"מ נ' פרחי שדרות חן בע"מ, קומבינה סי סי בע"מ נ' לוגיום מערכות מידע וניהול בע"מ, נענע דיסק בע"מ נ' נטוויז'ן בע"מ); תרמית בניירות ערך שבוצעה באמצעות הודעות כוזבות באתר אינטרנט (טל פודים נ' מדינת ישראל, מדינת ישראל נ' יובל כהני), עוולות מסחריות (פרדייס מומבסה טורס (1997) בע"מ נ' ניו-סויל טכנולוגיס בע"מ; מ.ש. מגנטיקס בע"מ נ' דיסקופי (ישראל) בע"מ), פגיעה בפרטיות (ארנון בורוכוב נ' אלישי פורן), והוצאת לשון הרע (סטיב רמבם נ' מרדכי (מרק) לוי). בכמה מהמקרים הדין הוחל כמות שהוא, ובמקרים אחרים נדרש בית המשפט לפרש את הדין הקיים.

המשפט פועל באפיקים אחדים. לעתים יש בו הסדרה ציבורית ישירה: חוק של הכנסת, חקיקת משנה או החלטה של רשות מינהלית או הלכה שיפוטית מחייבת, הקובעים במישרין את המותר והאסור. לעתים יש בו הסדרה ציבורית עקיפה: החוק מבקש לקדם מטרה מסוימת על ידי יצירת מנגנון המשנה את כללי המשחק בשוק או בשדה הפעילות הרלוונטי, ויוצר תמריצים חיוביים ושליליים. ההסדרה הציבורית היא דו-כיוונית. גם הגוף המסדיר, בין אם זו הכנסת ובין אם זו רשות מינהלית, מוגבל וכפוף. ההגבלות באות מהמשפט החוקתי והמינהלי. הכנסת איננה יכולה לפגוע בזכויות יסוד, אלא אם מתקיימים תנאים מסוימים שנקבעו בחוקי היסוד או בפסיקת בתי המשפט.

ההסדרה הציבורית הישירה נתקלת בקשיים בעיקר כאשר מדובר בחקיקה המשליכה על חופש הביטוי. זו המחשה ברורה לסלידת הדמוקרטיה הליברלית מהתערבות המדינה ב"שוק הדעות". מקורה של הסלידה הזאת עוד במשנתו של ג'ון סטיוארט מיל, שעמד על אי-יכולתה של המדינה להבחין בין אמת לשקר (Mill, 1859), ועיגונה המשפטי הוא בהערתו המפורסמת של אוליבר וונדל הולמס שמבחנה הטוב ביותר של האמת הוא תחרות בשוק הדעות מול דעות אחרות (Abrams v. United States, 630 ). במצב של שוק יעיל, התחליף להתערבות המדינה בשוק הוא היד הנעלמה: השוק יפיק מתוך עצמו את הפתרון. המדינה רשאית – ואפילו חייבת – להתערב בשוק רק במקרה של כשל. בענייני חופש הביטוי בכלל, נזהר המשפט מזיהוי כשלים ומהתערבות בשוק. כך, למשל, סירבו בתי המשפט להכיר בפורנוגרפיה ככשל שוק, הגם שהטיעון הפמיניסטי התבסס, בין היתר, על הטענה שפורנוגרפיה משתיקה נשים ובכך גורמת לכשל בשוק הדעות (American Booksellers Association, Inc. v. Hudnut).

לעתים בוחר המשפט להישאר מחוץ לזירה, ומשאיר אותה לשחקנים הפרטיים. הכללים שהם קובעים לעצמם הם הסדרה פרטית: כללי התנהגות, אתיקה, טכנולוגיית אכיפה ועוד. כך, בארצות הברית, הדין איננו מתערב בסוגיית המעקב של גורמים פרטיים אחרי הרגלי הגלישה של גולשים בגירים. לשחקנים בשדה, למשל ספקי שירות, נשאר מרחב פעולה שבתוכו הם רשאים (אבל אינם חייבים) לפעול. כך, במקום הסדרה ציבורית ישירה יש תמריצים – מקלות וגזרים – המכוונים חברות לנקוט הסדרה עצמית. תחומים בולטים בהם יש נסיונות להסדרה עצמית הם הגנת הפרטיות (Reidenberg, 2001), זכויות יוצרים (אלקין-קורן, תשס"ב). הניסיון להסדרה עצמית אינו חף מקשיים. למשל בעניין האתיקה העיתונאית: מועצת העיתונות החליטה להחיל את סמכותה על "עיתונים מקוונים" (מועצת העיתונות, 2002), ובכלל זה גם על גורמים שאינם מעוניינים בשירותיה של המועצה (בירנהק, תשס"ג (ב)).

מהי דרך ההסדרה העדיפה? כאן אפשר למצוא הקבלה בין סוגי הטכנולוגיה לבין העמדה בדבר הדרך הראויה למשפט. אלה הסבורים שאל למשפט להתערב בטכנולוגיית החופש, עוינים בדרך כלל את ההסדרה הציבורית ומבכרים את ההסדרה העצמית. אלה הסבורים שטכנולוגיית החופש אינה אלא מרשם לאנרכיה, מבקשים התערבות משפטית. הם גם מבקשים את התערבות המשפט כדי להפוך טכנולוגיות אכיפה לחלק מההסדרה הציבורית. דוגמה מובהקת לכך מצויה בדיני זכויות יוצרים. בשנת 1998 חוקק בארצות הברית ה- Digital Millennium Copyright Act (DMCA), הקובע הגנה משפטית על טכנולוגיה שהיא בתורה מגנה על יצירות המוגנות על ידי דיני זכויות יוצרים. בעלי הזכויות אינם מסתפקים בהגנה משולשת זאת (זכויות יוצרים, טכנולוגית אכיפה והגנה על הטכנולוגיה), ובקונגרס נדונו הצעות להוסיף רובד רביעי של הגנה – רובד התקפי. לפי אחת ההצעות (שירדו בינתיים מעל סדר היום) היו בעלי זכויות זוכים בחסינות אילו גרמו לנזקים במהלך נסיונות אקטיביים לאכוף את זכותם, למשל על ידי חדירה לקובצי מחשב של גולשים.

ערכים ומשפט, ערכים וטכנולוגיה

המשפט והטכנולוגיה מתחרים אפוא על הבכורה: מי יקבע את המותר והאסור? נדמה לי שאי- אפשר להכריע בתחרות זו בלי לתת את הדעת לקדקוד השלישי, זה של הערכים החברתיים: נורמות היסוד בחברה. הוספת הקדקוד של הערכים לדיון הופכת את הציר משפט-טכנולוגיה למשולש. מובן שהקדקוד הזה איננו סטטי ואיננו יציב כלל. בחברה הדמוקרטית ישנם ערכים רבים המתגוששים ביניהם. המשפט הישראלי הגדיר את ערכיה של מדינת ישראל בחוקה המתהווה כערכים דמוקרטיים ויהודיים, והמתח בין מערכות ערכים אלה הוא תמצית קיומה של מדינת ישראל (חוק יסוד: חופש העיסוק, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו).

כל אחת מצלעותיו של המשולש מוכרת וזכתה לדיון נרחב. הצלע שבין משפט לערכים היא שאלת יסוד של תורת המשפט: האם המשפט הוא רק כללים פוזיטיביים, או שהוא מקיף גם עקרונות וערכים? כיצד מגלמים הכללים הפוזיטיביים ערכים, וכיצד יש לפרשם כך שישיגו את תכליתם? (Hart, 1961, Dworkin, 1986). כאמור, היחס שבין שני הקדקודים האלה מורכב, ולא זה המקום להקיפו. בשיטת המשפט הישראלית העכשווית, הערכים הם שמכתיבים את פרשנות כללי המשפט. בית משפט הנתקל בכלל משפטי יפרשו כך שיעלה בקנה אחד עם הערכים – פעולה פרשנית שמחייבת כמובן לקבוע מהם הערכים (מאוטנר, תשנ"ג). מובן שיש כאן אינספור שאלות פתוחות, אולם לענייננו די בכך שהערכים נהנים מעדיפות א-פריורית על כללי המשפט, האמורים להיגזר מהערכים ועל פיהם.

ומה היחס שבין הערכים לבין הטכנולוגיה? בצלע זאת עוסקים חוקרי המדיה: כיצד מעצב המדיום את המסר, אם בכלל? כיצד הוא משליך על פרקטיקות אישיות, חברתיות, פוליטיות, ואולי בכלל הפרקטיקות האלה הן שמשליכות על הטכנולוגיה? (Lessig, 1999). עמדה אחת רואה בטכנולוגיה ישות עצמאית וניטרלית, שאינה תלויה בדבר. לעמדה זו שני פנים: האחד הוא הטענה בדבר דטרמיניזם טכנולוגי, טענה הקשורה בטבורה לרעיון הקידמה, ולפיו, הטכנולוגיה היא המנוע של הקידמה האנושית (Nisbet, 1988), הגם שרעיון הקידמה סופג ביקורת נוקבת (Pacey, 1996). הפן השני הוא שהטכנולוגיה נטולת ערכים: אפשר לבחון את יעילותה, אבל היא מנותקת מנורמות מוסריות והתנהגותיות.

יש להסיר עמדה זו על שני פניה מהדיון. ראשית, הטכנולוגיה איננה נוצרת יש מאין. היא נוצרת על ידי בני אדם, הפועלים במסגרות חברתיות. פעמים רבות המתכנתים מועסקים על ידי חברות מסחריות, או חוקרים במוסד אקדמי. אבל גם אם הם פועלים באופן עצמאי, הרי הם אזרחי מדינה כלשהי וכפופים לחוקיה. הטכנולוגיה איננה נתון קבוע. היא איננה חוק טבע. כלל משפטי שיורה לתאגיד להימנע מפעולה יגרור שינוי בטכנולוגיה. התנהלותה של חברת יאהו! מאלפת. החברה טענה בפני בית משפט צרפתי כי הטכנולוגיה שלה איננה יכולה למנוע מסחר אלקטרוני של מזכרות נאציות. בית המשפט בצרפת לא השתכנע, ואסר את המכירות. הטכנולוגיה הותאמה במהירות (LICRA v. Yahoo! Inc., Yahoo! France, 2000). עם זאת, אנו מוצאים דוגמאות בהן בעקבות כלל משפטי מגביל, פותחה טכנולוגיה שנועדה לעקוף את הכלל. בעקבות פרשת נאפסטר, למשל (A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 2001) זכו טכנולוגיות לשיתוף קבצים שאין בהן מוקד מרכזי, ובינתיים צלחו גם את משוכת בתי המשפט (Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 2003).

שנית, ובאופן עמוק יותר, כל טכנולוגיה באשר היא מגלמת ערכים מסוימים, בין אם מתכנתיה התכוונו לכך ובין אם לא. זאת איננה תובנה חדשה עבור חוקרי תקשורת, פילוסופים והיסטוריונים של טכנולוגיה. כך, למשל, הארכיטקטורה הבסיסית של הרשת נוצרה מתוך כוונה של צבא ארצות הברית להתגונן מפני מתקפה גרעינית: גם אם יימחו אזורים נרחבים מעל לפני האדמה, יישמר המידע ברשת, במקומות אחרים (Sterling, 1993), אם כי יש הטוענים כי הסבר היסטורי זה הוא מיתוס מאוחר (Hafner & Lyon, 1996:10). הביזור המכוון הזה אפשר, שלא במכוון, את החופש הגדול. במלים אחרות, הטכנולוגיה פותחה כך שתשיג יעד כלשהו, אבל היא מגלמת ערך מסוים. איש המחשבים לוּ מונטולי פיתח טכנולוגיה שתזכור את כל הסיסמאות הרבות שנדרש למסור באתרים השונים, וכך יילד את "העוגייה" – אמצעי המקל מאוד על הגלישה, אבל גם אמצעי למעקב ופגיעה בפרטיות (Schwartz, 2001). הטכנולוגיה של "העוגייה" מגלמת תפיסה רזה מאוד של פרטיות.

האם נובע מכך שההכרעה צריכה להיות ערכית, ותו לא? האם אנחנו צריכים להטיל את ערכינו לתוך הזירה, להניח להם להתגושש בינם לבין עצמם, בלי תשומת לב לטכנולוגיה שבה מדובר? אני סבור שעמדה כזאת שגויה. הטכנולוגיה החדשה היא הזדמנות מצוינת לבחון מחדש את ערכינו: מה תוכנם ומשמעותם? אולי פחתה חשיבותם של ערכים של יום-אתמול? הטכנולוגיה מדגישה ערכים אחדים על פני אחרים (חופש, אנרכיה או אכיפה) ומחדדת אותם. נוכח אפשרויות המעקב החדשות שקיימות באינטרנט, ראוי שנעצור לרגע ונברר לעצמנו את שאלות היסוד: למשל, מדוע בעצם אנחנו מגנים על חופש הביטוי? מהן הצדקות היסוד, והאם הן עדיין תקפות בכלל, ובסביבה הדיגיטלית בפרט? לאחר בירור ערכי, אין לחשוש מהטלת הערכים על הטכנולוגיה.

מדיניות בסביבת המידע: רב-שיח ערכי-משפטי-טכנולוגי

מהדיון עד כה עולה תפיסה לעיצוב מדיניות בסביבה הדיגיטלית, ולפיה כללי המשפט הקיים הם תחילתו של דיון, שצריך להפנות אותנו לערכים שמהם נגזרים כללי המשפט, ולהזכיר לנו שגם הערכים ניצים ביניהם ואינם מוחלטים. זו תפיסה שמזכירה לנו שהטכנולוגיה איננה חסינה מפני הסדרה, אבל בד בבד, אין להתעלם ממנה. בעיצוב כללים משפטיים חדשים או בעת פרשנות כללים קיימים, יש להיות ערים לטכנולוגיה, ללמוד את מאפייניה הרלוונטיים, ולחלץ את הערכים המגולמים בה. הטעם לכך הוא שהטכנולוגיה מאתגרת את הערכים. היא יוצרת מצבים חדשים, אשר אין לנו תשובה מן-המוכן לגביהם. היא חושפת את קוצר ידם של ערכים מסוימים ואת עוצמתם של ערכים אחרים. בנוסף, רב-השיח שבין הערכים לטכנולוגיה נדרש כדי שהכלל המשפטי הנגזר מהערכים יהיה אפקטיבי: אין טעם או היגיון בכלל משפטי שאיננו ישים לרשת, או שניתן לסכלו בקלות, באמצעות טכנולוגיה מתאימה.

מכאן שעיצוב מדיניות בסביבת המידע צריך לבוא תוך רב-שיח בין הכלל המשפטי הנדון לבין הערכים שביסודו, ובין מאפייני הטכנולוגיה. גם כאשר המסקנה היא שיש מקום להסדרה, עדיין יש מקום לדיון: איזה סוג של הסדרה, ציבורית או עצמית? ואם ציבורית, ישירה או עקיפה?

התפיסה הזאת יכולה לסייע לנו להבין ולנתח טוב יותר מצבים חדשים בסביבה הדיגיטלית. שתי החלטות שיפוטיות והחלטה מעין-שיפוטית אחת ממחישות זאת. בראשונות התעוררה שאלת אחריותו של עורך אמצעי תקשורת לעוולות לכאורה (איסור לשון הרע ופגיעה בפרטיות) שביצעו אחרים. סעיפים 1 ו-2 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965, מטילים אחריות על מי שפרסם דברים הפוגעים בשמו הטוב של אדם בלי קשר למדיום שבאמצעותו בוצעה הפגיעה. אחריותו של עורך אמצעי תקשורת, לעומת זאת, מנוסחת בדרך שונה. סעיף 11 לחוק מגדיר מיהו עורך, וההגדרה מפנה לפקודת העיתונות. בפרשת ויסמן נ' גולן נתבע עורך העיתון גלובס בגין פרסומים זהים שהופיעו במהדורה המודפסת של העיתון ובמהדורה המקוונת. קביעת אחריותו עוררה את שאלת תחולת החוק באינטרנט, שאיננה נזכרת במפורש בחוק. בית המשפט פנה לפקודת העיתונות, והסיק: "מהאמור לעיל עולה במקובץ שמטרת המחוקק הייתה למנוע פרסום דברים שיש בהם כדי לפגוע בזולת, באמצעי תקשורת המופצים ומגיעים לקהל הרחב". האינטרנט, נכתב עוד, הוא "אמצעי תקשורת המופץ ברבים ומגיע לקהל הרחב", והמסקנה: "הגבלת איסור הפרסום רק לאמצעים המאוזכרים בחוק והתעלמות מחידושי הטכנולוגיה מהווה פירוש מצומצם ובלתי ראוי, הפוגע במטרת המחוקק…" (ויסמן נ' גולן, 2001, פסקה 1).

אני מבקש להמשיג את קו הטיעון של פסק הדין במונחי התפיסה שהוצגה לעיל. מה שנראה כדיון בצלע שבין המשפט לערכים – הניסיון לאתר את תכלית החוק – הוא, למצער, לקוי וחלקי. שיטת פרשנות החקיקה המקובלת בישראל היא הפרשנות התכליתית, המבקשת לאתר את תכלית החוק, ולא את כוונת המחוקק. אלה שני מושגים שאינם בהכרח חופפים (ברק, תשנ"ג, 205-201; 213-211). בתוך תכלית החוק יש למנות לא רק את המטרה המיידית של הגנה על שמו הטוב של אדם, אלא גם הגנה על זכויות יסוד אחרות, ובעיקר, לענייננו, על חופש הביטוי. בית המשפט העליון ציין כמה פעמים שחופש הביטוי הוא חלק מתכליתם של חוקים שנועדו להשיג אינטרסים אחרים (גיורא סנש נ' רשות השידור, אמר נ' אורנה יוס). אלא שחופש הביטוי לא נזכר כלל בהחלטה בעניין ויסמן נ' גולן. מה באשר לקדקוד הטכנולוגי? בית המשפט הזכיר מאפיין אחד בלבד של האינטרנט: תפוצתו הרחבה. אולם ישנם מאפיינים נוספים, שראוי היה לשקול, כמו העובדה שכדי להגיע לתכנים ברשת על הגולש לנקוט צעד פעיל, להבדיל מחשיפה מקרית לרדיו או לטלוויזיה. סוגיית אחריותם של ספקי שירות לעוולות המבוצעות על ידי גולשים סבוכה בהרבה מהדיון השיפוטי בפרשה זו (Elkin-Koren, 1995). במונחים שהוצעו כאן, אפשר לומר שהדיון בפסק הדין הצטמצם בפועל לקדקוד המשפטי בלבד ולא היה כאן שיח של ממש בין הערכים הרלוונטיים (חופש הביטוי והגנה על שמו הטוב של אדם) לבין כללי המשפט הקיימים והטכנולוגיה המורכבת.

בפרשת בורוכוב נ' פורן, נתבע מנהל פורום (בין היתר) בגין אמירות פוגעניות כלפי התובע, שפורסמו בפורום שניהל. השופט רמי אמיר קבע, בניגוד לפרשת ויסמן, שרשת האינטרנט איננה "עיתון" לצורך פרשנות סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע. השופט פירש את פקודת העיתונות לאור תכליתה, ומצא שיש בה צנזורה עקיפה ומוסדית (בורכוב נ' פורן, פסקה 40). נוכח הפגיעה בחופש הביטוי (שהפעם נזכר במפורש) סירב השופט להרחיב את פרשנות המושג "עיתון". במונחים שהוצעו כאן, אפשר לומר שהדיון התמקד בצלע שבין המשפט לערכים: כללי המשפט הקיימים פורשו על פי תכלית החוק, פרשנות שניזונה מערכים יסודיים, ובראש ובראשונה חופש הביטוי. השופט פנה גם לקדקוד השלישי – הטכנולוגיה, והתמקד במאפייניה החברתיים: "כמעט הכול ניתן למצוא בה, ברשת. זהו ים המידע והרכילות הגלובלי. אבל אין שם בקרת איכות. אין שם עורך, ואין מערכת תכנית. אין שם אתיקה עיתונאית. אין שם רגולציה ממלכתית. יש שם אנרכיה. כל אחד כותב לפי רצונו" (פסקה 43). אפשר היה להצביע על מאפיינים אחרים, או לחלוק על הניתוח הערכי של בית המשפט (הגם שבעיניי הוא נכון), ולכן אפשר לבקר את ההנחה הסמויה שהטכנולוגיה אינה כפופה למשפט. אולם החשוב לענייננו הוא הדרך שנקט השופט בפרשנות הכלל המשפטי הקיים.

בדרך דומה צעד עוד לפני כן השופט מישאל חשין, יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לראשות הממשלה בשנת 2001. השופט נתבקש לאסור קיומו של צ'אט בין חבר כנסת לציבור גולשים, בטענה שתהיה בכך הפרה של חוק הבחירות (דרכי תעמולה). החוק לא התייחס בזמנו לאינטרנט במפורש, ולכן התעוררה שאלה פרשנית: האם המגבלות הקבועות בחוק על שידורי תעמולה ברדיו ובטלוויזיה חלות על האינטרנט? הדיון בהחלטה נע בין כל הקדקודים במדגם המשולש שהוצג לעיל (ש"ס נ' פינס). הדיון נפתח בַּכּלל המשפטי הקיים, ופנה מיד לדיון ערכי, שבו הדגיש השופט את מרכזיות "עקרון היסוד של חופש הביטוי, ובראשו חופש הביטוי הפוליטי". הדיון בצלע שבין המשפט לערכים הוביל למסקנה נחרצת "כי רק בנסיבות בהן ייגלה לעינינו איסור ברור בחוק על חופש הביטוי – או צמצומו של חופש הביטוי – רק במקרים אלה אכן נאסור על חופש הביטוי או נצמצם אותו". בהמשך פנה השופט לדיון בטכנולוגיה תוך כדי השוואה לרדיו ולטלוויזיה. המאפיינים שצוינו הם טכניים (היעדר הגבלת תדרים, מהירות תעבורה, זמינות השירות, ריבוי סוגי היישומים ברשת), חברתיים (היקף הבחירה של הגולש, אינטראקטיביות ברשת לעומת פסיביות הצופה בטלוויזיה, עלות הגלישה) ומשפטיים (היעדר הסדרה ציבורית ישירה). המסקנה מכל אלה הייתה שהרשת "פותחת פתח רחב לפני היחיד לקחת חלק בשיח הפוליטי ולומר את דברו במישרין", והערת הסיום בהחלטה: "יהיו אף מי שיאמרו כי זוהי הדמוקרטיה בגאונה: שכל יחיד יוכל לומר את דברו ולהשפיע על חברו ועל מי שאינו חברו".

מהאמור לעיל עולה שבעיצוב מדיניות משפטית לטכנולוגיה חדשה, יש לאמץ דגם דינאמי, המברר את ערכי היסוד שלנו, מאשרר אותם, בוחן את יישומם הקונקרטי בכלל משפטי, וכל זאת תוך ניהול דיאלוג עם הטכנולוגיה, על מאפייניה והערכים המגולמים בה. להלן אבחן את השאלה של הגבלת הגישה לפורנוגרפיה על פי הדגם הזה.

פורנוגרפיה ברשת

איש איננו יודע מהו היקפה של הפורנוגרפיה באינטרנט, אבל ברור שהיא נפוצה, נגישה וזמינה בכל מקום שבו יש חיבור לרשת. חסמים הקיימים בעולם הפיזי ומגבילים נגישות של ילדים לפורנוגרפיה אינם קיימים ברשת. בכניסה למועדון חשפנות יש שומר. בדוכן העיתונים יש מוכר שיסרב למכור מגזין פורנוגרפי לילדים. הסדרן בקולנוע ימנע מקטינים כניסה לסרט פורנוגרפי. באינטרנט אין שומר, מוכר או סדרן. הגישה הפשוטה לאינטרנט ומגוון התכנים העצום הנמצא ברשת מעוררים חשש, שילדים ייחשפו לתכנים שיזיקו להם. כיצד יש להתמודד עם התופעה הזאת? הדיון כאן יהיה על פי התפיסה שהוצגה קודם: בחינה של מאפייני הטכנולוגיות השונות שעל הפרק, כללי המשפט הקיימים, הערכים, ויחסי הגומלין ביניהם.

הטכנולוגיה: חופש ואנרכיה

בדיון מעורבים כל סוגי טכנולוגיה, כפי שסווגו קודם לכן: חופש/אנרכיה ואכיפה. הארכיטקטורה של הרשת מאפשרת העברת תכנים שונים ומגוונים במהירות, לכל מקום, בהתעלם מגבולות מלאכותיים ומכשולים טבעיים. הטכנולוגיה טומנת בחובה אפשרויות דמוקרטיות: היכולת של יותר ויותר אזרחים להתבטא במישרין, לפנות לקהלים רחבים מאי-פעם, לקבל יותר מידע בלתי-מתווך, ולהשתתף בתהליך הדמוקרטי בצורה משמעותית ושוויונית יותר מאשר אי-פעם. במובן זה, זו טכנולוגיה של חופש. אבל, בין התכנים המועברים ישנם גם תכנים פורנוגרפיים מזיקים. במובן הזה, זאת טכנולוגיה של אנרכיה: היא איננה מתעניינת במוסר או באמונה הדתית של הורים או בהשקפתם החינוכית והיא מתעלמת מכללי המשפט הקיים האוסרים אותה (במקום שכך הוא הדבר). בטכנולוגיה הזאת אין דרך אפקטיבית להבחין בין הגולשים: היא איננה יודעת אם הגולש הוא בן תשע או תשע-עשרה. היא איננה יודעת אם התוכן הוא פורנוגרפי או לא. אפשר לבקש מהגולש להצהיר על גילו, אבל הגולש יכול, כמובן, למסור נתון פיקטיבי.

המשפט: הסדרה ציבורית

המחוקק האמריקני הגיב ראשון ובחר לנקוט הסדרה ציבורית ישירה: איסור פלילי על הצגה באינטרנט, ביודעין, של חומרים פורנוגרפיים באתרים הנגישים לילדים או העברת חומרים כאלה לקטינים. החוק לא הסתיר את מטרתו, ונקרא Communications Decency Act (CDA). גלגוליו הרבים של החוק בין הקונגרס לבתי המשפט מעידים על הקושי בהסדרתה של טכנולוגיה דינאמית וחדשה. בית המשפט העליון של ארצות הברית קבע שהקונגרס לא ייחס משקל מספיק להשלכות האיסורים על חופש הביטוי, והחוק שיצא תחת ידיו נוגד את התיקון הראשון לחוקה, שכן ניסוחיו גורפים מדי ועמומים, ומשום כך יש להם אפקט מצנן: הם עשויים להרתיע בגירים מפני ביטוי מותר. (Reno v. ACLU, 1997). הקונגרס מיהר לחוקק חוק חדש, מצומצם ומדויק יותר באיסוריו: Child Online Protection Act (COPA) 1998. החוק הגביל את האיסור לאתרים מסחריים, ואימץ את הגדרת בית המשפט העליון שם באשר לזיהוי פורנוגרפיה. אלא שגם COPA נפסל כלא-חוקתי (ACLU v. Reno, 2000), והוגש ערעור לבית המשפט העליון. זה פסל את הנימוק היחיד שעליו התבסס פסק הדין, בדבר היותו של המושג "community standards" רחב מדי. מושג זה הוא אחד המרכיבים במבחן המקובל שם להבחנה בין פורנוגרפיה שאיננה מוגנת על ידי התיקון הראשון לחוקה, לבין ביטוי מוגן. עם זאת, בית המשפט העליון הותיר על כנו את צו המניעה כנגד יישום החוק, והחזיר את הדיון לערכאה הנמוכה (Ashcroft v. ACLU, 2002). בינתיים שב בית המשפט לערעורים ופסל את החוק, הפעם מנימוקים אחרים. (ACLU v. Ashcroft, 2003).

כיצד אפשר להסביר את המהלכים של המחוקק ושל בית המשפט? המחוקק סבר שיש מקום לכלל משפטי המשקף ערך רב-חשיבות בעיניו: הגנה על ילדים. המחוקק היה אדיש לטכנולוגיה. בית המשפט חלק על המחוקק. האם בית המשפט החזיק בעמדה טכנולוגית-דטרמיניסטית, וסבר שהטכנולוגיה חזקה מהמשפט? נראה לי שהתשובה שלילית. בית המשפט זיהה את הערך שהוחמץ על ידי המחוקק: חופש הביטוי. ממנו גזר את הכללים המשפטיים, אבל תוך שימת לב מפורטת למאפיינים של הטכנולוגיה שבה מדובר. בעניין Ashcroft נדרשו שניים מהשופטים במפורש ליחס שבין כללי המשפט לטכנולוגיה. כך כתב השופט קלארנס ת'ומאס, בשם דעת הרוב:

"…we do not believe that the medium's "unique characteristics" justify adopting a different approach that that set forth in Hamling and Sable."
(Ashcroft, 2002:1712).

שני פסקי הדין הנזכרים -Hamling ו Sable – עסקו במשלוח דברי תועבה בדואר ובשיחות טלפון פורנוגרפיות, בהתאמה. השופט אנטוני קנדי, לעומת זאת, שהסכים לתוצאת הרוב הגם שלא מנימוקיו, סבר כי דווקא המאפיינים הייחודיים של הרשת צריכים לבוא לידי ביטוי בדיון:

"The economics and the technology of each meduim affect both the burden of a speech restriction and the Government's interest in maintaining it."
(Ashcroft, 2002:1718).

השופט ג'ון פול סטיבנס רמז באחד מגלגולי פסק הדין על האפשרות שההסדרה הציבורית תוּמַר בהסדרה עצמית: החלטה עצמית של כל אחד מהשחקנים בשוק, תביא לתוצאה הרצויה של הגנה על קטינים, וכך – משתמע – יתייתר הצורך בהסדרה ציבורית (Reno, 1997: at 854-855). אבל טכנולוגית האכיפה הייתה רק בחיתוליה, וההסדרה הציבורית הישירה – קביעת המותר והאסור – נבלמה מכוח המשפט החוקתי. פסק הדין סימן קו של הרחקת המדינה מהתערבות בנעשה ברשת. התפתחויות מאוחרות יותר מראות שקו זה מוגבל לשאלות של חופש הביטוי בלבד. פסק הדין ניתן בשנת 1997 ומאז חלפו דורות אחדים, במושגי זמן אינטרנטי. האמצעים הטכנולוגיים שנזכרו בפסק הדין כאפשרות עתידית, הפכו למציאות.

הסדרה טכנולוגית: תוכנות סינון

בשנים הספורות שחלפו מאז פסק הדין בעניין ACLU, נוצר שוק של תוכנות סינון, וכיום ניתן לרכוש מוצרים המותאמים לבית, למקומות עבודה או למוסדות חינוך. זו טכנולוגיה של אכיפה. הטכנולוגיה שעליה מבוססות התוכנות שונה מחברה לחברה, ועיקר השוני הוא בדרך שבה נקבע התוכן המסונן: בכמה מהתוכנות מופעלת בקרה אנושית, באחרות מופעלת תוכנה טקסטואלית המחפשת מלים בשם המתחם של האתר, בכותרתו או בתוכנו, המעידות על תוכן פורנוגרפי. ברור שתוכנות כאלה מועדות לטעויות רבות, ומרבית הביקורת כנגדן התמקדה עד כה בהצבעה על מגבלותיה של התוכנה (אתר PeaceFire). דוגמאות ידועות הן תוכנות שחסמו אתרים העוסקים בסרטן השד, או במתכונים לחזה עוף, מאחר שהופיעו בהן המילים "שד" ו"חזה" (תוכנת Bess). לצדם, נחסמו גם אתרים שמציעים הסברים על מין בטוח, אתר של הארגון האמריקני לתכנון המשפחה ואתרים רפואיים (The Henry Kaiser Foundation, 2002). באוניברסיטה העברית נחסמה הגישה לאתר שהכיל מאמר משפטי על פסק דין של בית המשפט העליון ותרגומו לאנגלית (פסק הדין בעניין זכותו של דייל אל-על לקבל כרטיסי טיסה לבן זוגו), תוכנה אחרת (I-Gear) חסמה אתר למכירת חולצות למאבק באיידס, אתר של המפלגה השמרנית בבריטניה, קורס על צנזורה שניתן ב MIT ואת הטקסט המלא של הספר ג'יין אייר. זאת בעיה של סינון-יתר, אבל לצדה מוכרת גם תופעה של תת-סינון: לא תמיד מצליחות התוכנות לזהות אתרים המכילים חומרים פורנוגרפיים. תוכנות סינון מתקדמות יותר מבוססות על אלגוריתם מורכב המשקלל מאות מאפיינים נפוצים של אתרי פורנוגרפיה, ומשווה את האתר המבוקש לאלגוריתם הזה (Pure Sight).

התוכנות שונות האחת מהאחרת בנתונים שונים, אולם מרביתן שותפות לדבר אחד: הן מסרבות לחשוף את הקריטריונים לסינון. הטעם לכך הוא שכל עוד המידע הזה סודי, הן נהנות מהגנת דיני הסודות המסחריים. ניסיונות לחשוף את המידע נתקלו בקשיים: הגם שדיני סודות המסחר מתירים "הנדסה חוזרת", הרי שפיצוח של תוכנה כרוך בהעתקתה הזמנית ובעקיפת אמצעי הגנה של התוכנה. תחילה מצא בית משפט אמריקני שהעתקה זמנית היא הפרה של זכות היוצרים (Microsystems Software, Inc. v. Scandinavia Online AB, 2000). בהמשך נקבע בדין האמריקני שעקיפת אמצעי הגנה לשם גילוי הקריטריונים של תוכנות סינון מותר (65 Fed.Reg. 64555, 2000). השאלה אם ההעתקה הזמנית עצמה פטורה מאחריות איננה ברורה כלל. כמו כן, מובן שעל ידי שמירת הקריטריונים בסודיות הן שומרות על אפקטיביות הסינון, ומקשות על בעלי האתרים להתחכם לתוכנה.

המסגרת החוקתית

לאחר שהתוודענו לטכנולוגיה, לניסיונות ההסדרה השונים, ולמסגרת המוצעת לעיצוב מדיניות מידע בסביבה טכנולוגית חדשה, אני מבקש להתמקד בשאלה הספציפית של פורנוגרפיה באינטרנט, ולנסחה במונחים חוקתיים-ישראליים. העיון בדוגמה הזאת ימחיש את השאלות של עיצוב מדיניות בסביבה דיגיטלית. הערכים הניצים הם שניים: האינטרס להגן על ילדים וחופש הביטוי. האינטרס הראשון ברור ואיננו טעון הסבר. במונחים חוקתיים, הוא הולם את ערכיה של מדינת ישראל ונועד לתכלית ראויה. לעומתו, האינטרס להגן על חופש הביטוי של בגירים אינו מובן מאליו. מהו הערך הדמוקרטי בכך שלמבוגר יש גישה לפורנוגרפיה? בעיני, פורנוגרפיה איננה תורמת דבר לשיח הציבורי. אבל, יש ערך בכך שלא המדינה היא זאת הקובעת עבור אזרחיה הבגירים מה טוב להם ומה לא. אין זה תפקידה של המדינה לפסול את שיקול דעתם של אזרחיה בכל הנוגע לפעילות עצמית שלהם, שאין לה החצנה חברתית, כלומר שאינה מזיקה לאחרים. זהו עיקרון דמוקרטי-ליברלי יסודי, המפריד בין האזרח למדינה, ומקנה לאזרח חירות וחופש. העיקרון הזה אף זכה לביטוי במשפט הישראלי, במושג "כבוד האדם" (סטטמן, תשס"א, 576-571).

בנוסף, גם כאשר אנחנו סבורים – כקולקטיב – שאין ערך בפורנוגרפיה, עולה שאלת תיחום הגבול. לגבי דברים מסוימים לא תהיה מחלוקת. אבל הקושי הוא במעטפת האמורפית. האם צילום עירום הוא פורנוגרפיה? ביגוד חושפני? נשיקה? אקט מיני? איזה אקט? פרסומת לבגד ים? ומה באשר לפסל דוד? או ספר תצלומים של מדונה? ההגדרות יהיו שונות ממקום למקום ומזמן לזמן, מאדם לאדם. ההגנה על זכותם של מבוגרים לצרוך פורנוגרפיה מאפשרת "מרחב נשימה" לביטויים גבוליים.

אחד הכללים המשפטיים שהתפתחו על רקע הקושי בהגדרת פורנוגרפיה מביא בחשבון את "מחיר הטעות": ההנחה היא שבתנאיי אי-ודאות, לכל כלל משפטי יהיה מחיר. כלל גורף יאסור פורנוגרפיה, אבל יתפוס ברשתו גם תכנים לגיטימיים. כלל רופף יספק מרחב נשימה לביטוי הגבולי, אבל מרשתו יחמקו תכנים פורנוגרפיים. השאלה היא מה יהיה מחיר הטעות שתהיה כרוכה בכל אחת מהחלופות, ואיזה מהמחירים רע פחות? לכלל לא בהיר הקובע איסורים על תכנים מסוימים יש "אפקט מצנן": הכלל הגורף והלא-ודאי ירתיע דוברים מפני ביטוי לגיטימי ורצוי, משום שיחששו שהם עוברים על החוק. האפקט המצנן הוא סוג של צנזורה סמויה. לכן, המשפט בוחר לטעות לכיוון של עודף פורנוגרפיה על פני עודף צנזורה.

ההבחנה בין הגנת ילדים להגבלת מבוגרים אינטואיטיבית. לפיכך, ראוי להגביל את חופש הביטוי של ילדים (ובהתאם, את חופש הגלישה שלהם), אך אין להגביל ביטוי של מבוגרים (בכפוף להגבלה הצולחת את המבחנים החוקתיים). אלא שמרבית הטכנולוגיות הקיימות כיום משמשות בו-זמנית מבוגרים וילדים. כך, למשל, שידורי טלוויזיה ורדיו שיכולים לצפות בהם גם ילדים, העברת "תכנים" בעלי אופי מיני בין מבוגרים ועצם הגישה לרשת האינטרנט. הגבלת חופש הביטוי והגלישה לשם ההגנה על הילדים במצבים כאלה גוררת מיד פגיעה במבוגרים. למעשה, משמעותה של הסדרה כזאת היא צמצום היקף הביטוי של מבוגרים לנורמה המתאימה לילדים. משום כך נפסלו בארצות הברית הגבלות מעין אלה זו אחר זו (U.S. v. Playboy, 2000).

יש להעיר שלפי שעה, הדין הישראלי לא הפנים את התובנות האלה במלואן. האיסורים הקיימים על פרסומי תועבה גורפים למדי, אם כי בשנת 2004 פסק בית המשפט העליון כי החלטת המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין להתיר את שידורו של ערוץ פלייבוי.

החופש לגלוש

כל הדברים האלה אמורים בהגדרת האיסורים על הדובר. אולם תוכנות הסינון אינן מגבילות את הדובר. הוא עדיין יכול להפיץ את תכניו. התוכנות מגבילות את הגישה לתכנים האלה, ולפיכך, יש לברר את מהותה הערכית-משפטית של הגישה/גלישה. האם הגבלת הגלישה פוגעת בערך חשוב – ומהו ערך זה? לטעמי, הגלישה היא פעילות אקספרסיבית יסודית הראויה להגנה משפטית. מסקנה זאת נסמכת על דיון ערכי המנהל דו-שיח עם המאפיינים של הטכנולוגיה.

במה שונה הגלישה באינטרנט מפעולות אחרות של רכישת מידע וידע? הרי גם כאשר אנחנו קוראים עיתון או ספר, מאזינים לרדיו או צופים בטלוויזיה, אנחנו רוכשים מידע. ההבדל נמצא במרחב הבחירה שלנו באשר לתכנים שאנחנו נחשפים אליהם. אנחנו יכולים לבחור בין כמה עיתונים, ובכל עיתון לבחור איזה חלק נקרא. אבל תוכן המידע מוגבל על ידי גוף אחד אשר בחר וערך בשבילנו את המידע. קריאת העיתון חורגת משום כך מקבלת מידע אובייקטיבי גולמי, וקרובה יותר להעברת ידע. הגלישה ברשת, לעומת זאת, מאפשרת לנו לקבוע את נתיב המידע, את עיבודו, את עריכתו, ועל ידי כך לקבוע את משמעותו בעצמנו. אמנם, גם ברשת אנחנו מוגבלים לתוכנו של כל אתר, אבל היקף הבחירה בין אתרים, יכולתנו העצומה לנווט ביניהם (להבדיל מיכולתנו המוגבלת לקרוא את העיתון או לזַפּזֵפּ בין ערוצי הטלוויזיה), והיותם של לפחות חלק מהאתרים אינטראקטיביים משנה את מהות הפעילות: הגלישה מגבירה את היצע המידע הזורם אלינו, ומחזירה לידינו (לפחות כך נדמה לנו) את הכוח להפוך אותו לידע, בעצמנו.

אני סבור שיש מקום להכרה משפטית בחופש לגלוש. מהותו היא מרחב בחירה לפרט, לגלוש באתרים זמינים ונגישים, קרי כאלה שמפעיליהם מייעדים אותם לגלישה חופשית. מהבחינה האנליטית, במונחיו של המשפטן וסלי הופלד בראשית המאה העשרים, הגלישה ברשת היא חופש, ולא זכות. במונחיו של הפילוסוף ישעיה ברלין, מדובר בחירות שלילית: החופש שלא יתערבו בפעילותי, ובייחוד המדינה – שהיא לא תפריע לי לקיים את הפעילות שבחרתי (Berlin, 1969). המדינה איננה חייבת לספק לאזרחיה גישה לרשת, לפחות במצב הדברים הטכנולוגי-חברתי הנוכחי (בתנאים מסוימים חובה כזאת עשויה להיגזר מזכויות אחרות כמו שוויון. אם וכאשר אפיק ההשתתפות האפקטיבי ביותר בחברה יהיה כרוך בגלישה ברשת, יהיה מקום לטיעון שהמדינה חייבת לספק לאזרחים את הכלי הבסיסי להשתתפות שוויונית בחיים הפוליטיים. כל עוד ישנם אפיקים מקבילים להשתתפות פוליטית, נראה לי שאין להטיל על המדינה חובה כזאת). החובה היחידה המוטלת על המדינה – ועל כל גוף ציבורי אחר – היא שלא להפריע. התקנת תוכנת סינון במקום ציבורי שעיקר ייעודו הוא לספק גישה למידע היא אפוא התערבות בחופש הגלישה.

בספרות ובפסיקה אודות חופש הביטוי פותחו כללים אחדים בדבר גישת אזרחים למידע מסוגים שונים, וחשוב לעמוד על ההבדל שבין החופש לגלוש לכללים אחרים אילו. האבחון יסייע להבין את מהות החופש לגלוש, ולעצבו בהתאם: החופש לגלוש שונה משאלת הגישה לאמצעי התקשורת האלקטרוניים בנוסח דוקטרינת ההגינות, אין מדובר בחובת המדינה למסור לאזרחיה מידע מסוים, ואין מדובר ב"זכות הציבור לדעת".

דוקטרינת ההגינות מטילה חובה על כלי התקשורת האלקטרוניים לאפשר זכות תגובה לאזרח שהותקף באותו כלי תקשורת, ויותר מכך, הדוקטרינה מטילה חובה על כלי התקשורת להשמיע מגוון של דעות (למשל סעיף 4 לחוק רשות השידור, תשכ"ה-1965 קובע כי "הרשות תבטיח כי בשידורים יינתן מקום לביטוי מתאים של השקפות ודעות שונות הרווחות בציבור ותשודר אינפורמציה מהימנה"). בית המשפט העליון אימץ את הדוקטרינה והשתית אותה על רציונל ציבורי – הרצון לעודד זרימת מידע מהציבור ואליו (שירן נ' רשות השידור, 378). רציונל זה מניח תפיסה מסוימת של המשטר הדמוקרטי, היא התפיסה של שלטון עצמי, ולפיה, כדי שהאזרחים יוכלו לשלוט בגורלם ויוכלו לקבל החלטות מושכלות – ולא שליט או קבוצה בלתי-נבחרת – עליהם להיחשף למידע. לכאן מצטרף האינטרס של בקרה על הגוף המשדר – למנוע אפליה בין דעות. הקושי המרכזי הוא שדוקטרינת ההגינות כרוכה בהתערבות בשיקול הדעת של הגוף המשדר, ולפיכך פוגעת בחופש הביטוי של אותו גוף. אגב, הנימוק של התערבות בחופש הביטוי של כלי התקשורת הוא מהגורמים שהובילו לביטול הדוקטרינה בארצות הברית (Syracuse Peace Council v. FCC, 1989).

החופש לגלוש שונה מדוקטרינת ההגינות. טלו, למשל, את מקרה הספרייה הציבורית. החופש לגלוש אינו מטיל חובה על הספרייה לספק גישה לאינטרנט. אולם, אם הספרייה בוחרת לאפשר למבקריה גישה כזאת, אסור לה להתערב במחוזות גלישתם. הספרייה, להבדיל מכלי התקשורת, איננה דובר. היא איננה ספקית תוכן, אלא ספקית גישה. טעם זה עמד בבסיס החלטה של בית משפט בקליפורניה שלא להטיל אחריות נזיקית על ספרייה שנתבעה בשל אי-סינון תכנים פורנוגרפיים (Kathleen R. v. City of Livermore, 2001). משום כך התערבות בשיקול דעתה של הספרייה אינה פוגעת בחופש הביטוי שלה, ולכן אין אנו נתקלים בקושי שהתעורר בקשר לכלי התקשורת האלקטרוניים. ספרייה שונה מכלי התקשורת במובן נוסף. כלי התקשורת הוא "במה" שעליה מתנהל הדיון הציבורי, כאשר דוקטרינת ההגינות מתירה לאנשים מסוימים בקהל לגשת לבמה, להתייצב בפני שאר המשתתפים ולהשמיע את דברם. הספרייה, במטאפורה התיאטרלית, היא בסך הכול פרוזדור. אף שזהו תפקיד משני, הרי הוא חוליה חשובה בשרשרת הביטוי הפוליטי. די בחוליה חלשה אחת כדי לפגום בעוצמת השרשרת כולה. החופש לגלוש הוא הזכות לעבור במעבר, להיכנס לזירת השיח הציבורי, ולשמוע את שמתרחש בו. בלי הגישה הבסיסית הזאת, אין טעם לדבר על "עלייה לבמה".

החופש לגלוש שונה גם מענף אחר של חופש הביטוי – הענף של גישה למידע הנמצא בידי המדינה ורשויותיה. חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998 הסדיר גישה למידע כזה, וכונן את "מהפכת השקיפות" (סגל, תש"ס: 120). חופש המידע מוצדק על ידי פנייה למושכלות יסוד דמוקרטיים: השלטון הוא נאמן הציבור וחייב לו דין וחשבון. החוק מכוון להגביר את זרימת המידע בין הציבור לשלטון ומתמקד בהסרת הסכרים המגבילים את שטף המידע בצד הקרוב לשלטון. החופש לגלוש, לעומת זאת, עוסק במידע מכל מקור שהוא, כל עוד הוא יועד על ידי מחזיקו להיות נגיש.

החופש לגלוש שונה גם מהאינטרס המכונה "זכות הציבור לדעת". הוא חלש יותר, משום שהוא אינו מטיל חובה אקטיבית על המדינה לספק מידע או גישה למידע, אלא רק אוסר התערבות. החופש לגלוש חזק יותר משום שהוא איננו מושתת רק על ההצדקה של שלטון עצמי, אלא על אדנים נוספים. הוא רחב יותר גם משום שהוא מתייחס לכל סוג של מידע – ולא רק למידע שבידי השלטון. יתרה מזאת, החופש לגלוש מתייחס למידע שכבר פורסם, ואילו הזכות לדעת מתייחסת למידע חסוי ועומדת על חשיפתו.

הבסיס העיוני של החופש לגלוש

את החופש לגלוש אפשר להשתית על כמה יסודות עיוניים, שמהם נובע גם חופש הביטוי. במובן זה, החופש לגלוש הוא "אחיו הצעיר" של חופש הביטוי, או נגזרת שלו (דיין-אורבך, תשנ"ז; פסח, תשס"א; Schauer, 1982; Greenawalt, 1989:9-40). הדיון שלהלן ערוך על פי ההצדקות המרכזיות של חופש הביטוי.

חקר האמת ושוק דעות

אחת ההצדקות המקובלות לחופש הביטוי היא חקר האמת (Mill, 1859). השאיפה לגילויה של אמת (וכמובן שההנחה היא שיש אמת הניתנת לגילוי) מכתיבה "שוק דעות" תוסס ועשיר ככל האפשר. בענייננו, חופש הביטוי הוא של יוצרי התוכן, מפעילי האתרים, המשתתפים בשיחות מקוונות ומשתמשי יישומים אחרים. באופן מסורתי, הדגש של הצדקה זאת הוא על הדוברים ודעותיהם, ופחות על השומעים. אלא, שחסימת הגישה אל הנאמר בשוק פוגעת בחופש הביטוי, בשני מובנים: האחד, פגיעה בדוברים. בהיעדר קהל, אין טעם בביטוי, שכן ביטוי, מטבעו, הוא פעולה חברתית המחייבת קהל. חסימת הגולשים מותירה את הדובר לבדו. השני, מטרתו של שוק הדעות מסוכלת. אין ערך ציבורי לשיח המתקיים בחדר אטום. גם אם הדוברים באים על סיפוקם, הרי כאשר איש אינו שומע את הדברים, אי-אפשר לשפוט את הדעות, ואי-אפשר להבחין בין טוב לרע. גם אם האמת תנצח, איש לא ידע על כך. הצדקה זו מכתיבה למדינה את מקומה: מחוץ לשוק הדעות. הטעם לכך הוא שהמדינה אינה מסוגלת להבחין בין אמת לשקר, ואילו "שוק הדעות" מסוגל לכך. הצדקה זו, למרות הביקורת הפוסט-מודרנית על הנחותיה בדבר קיומה של אמת אובייקטיבית, עדיין משמשת נימוק משפטי רב משמעות להגנה על חופש הביטוי. אחד המקרים האחרונים שזכו לתהודה רחבה הוא פסיקת בג"ץ, שפסלה את איסור ההקרנה על הסרט ג'נין ג'נין.

גלישה היא מקור מידע, וזה בתורו הוא בסיס לידע. מידע וידע הם תשתית לקבלת החלטות: אישיות, מקצועיות, פוליטיות. די בניסוח זה של ההצדקה כדי לגזור את חובת המדינה (וכל רשות הכפופה לנורמות חוקתיות) שלא להגביל את גישתם של אלה המבקשים להאזין לשיח הציבורי ולהשתתף בו. שהרי כדי להשתתף השתתפות אפקטיבית בשיח הציבורי, נדרשת גישה אליו ואל תכניו. גישה חלקית תוביל להשתתפות חלקית ולשיח של חרשים, לא לשיח של אזרחים. עמדה זאת חזקה במיוחד כאשר מדובר בגישה למידע באמצעות גופים הכפופים למשפט החוקתי, כמו ספריות ציבוריות. הספריות ממלאות תפקיד חברתי חשוב במשטר הדמוקרטי: הן מקום שבו יכולים אזרחים להצטייד בחומרי הגלם הדרושים להחלטה מושכלת. גם בית המשפט העליון עמד על תפקידן החשוב של הספריות הציבורית, אגב דיון בשאלות תקציביות (מרכז השלטון המקומי בישראל נ' שר המדע התרבות והספורט). בהיותן שער לידע, הספריות הן ביטוי מוחשי לשוק הדעות הווירטואלי, ומשום כך מסייעות בבירור האמת.

שלטון עצמי

הצדקה אינסטרומנטלית נוספת של חופש הביטוי היא התאוריה שהציג אלכסנדר מייקלג'ון (Meiklejohn, 1948). בעיניו, חופש הביטוי הוא אמצעי שנועד לקדם את הדמוקרטיה. לעמדה בסיסית זאת שותפים רבים, גם כיום, למעלה מיובל לאחר שנוסחה, אלא שהם נחלקים בתפיסתם את מהות הדמוקרטיה. מייקלג'ון עצמו הסתפק בתפיסה שהיום תיחשב לצרה למדי: שלטון עצמי של האזרחים. הכוונה היא בשלטון העם – להבדיל משלטון על ידי עריץ, גוף דתי, או מעמד אצולה כלשהו. חופש הביטוי משרת את השלטון העצמי בכך שהוא מאפשר זרימת מידע דו-סטרית בין האזרחים לבין השלטון. אלה יודעים מה מתרחש בשלטון, וכך יכולים לבקר אותו, לקבל החלטות מושכלות, ובעיקר – לבחור את נציגיו. פקידי השלטון מצדם יכולים להאזין לצורכי הציבור, ולמלאם, שהרי הם נאמני הציבור.

הבסיס העיוני הזה שימש את בית המשפט העליון בארצות הברית במקרה שבו נבחנה סמכותה של ספרייה להסיר מהמדפים ספרים שעוררו את זעמם של כמה הורים. בין היתר דובר בספרים מאת ברנרד מלמוד, קורט ונגוט ודזמונד מוריס. בית המשפט קבע שהרחקת הספרים מנוגדת לחוקה, ועל כן אינה חוקתית. אולם אין בפסק הדין דעת רוב ברורה. הדעה העיקרית, שנשמעה מפי השופט ברנן, ביססה את ההחלטה על זכות הקוראים לקבל מידע בספרייה ("the right to receive ideas"), זכות שבוססה בתורה הן על זכות הדוברים שביטויים יגיע לקהל, והן על זכותם של מבקרי הספרייה להשתתף בהליך הדמוקרטי. ברנן הסתמך בדבריו על כתביו של מייקלג'ון (Board of Education v. Pico, 1982: 866-868).

האם יש להכיר בזכות לקבל מידע – ומה יישומה בעניין הגלישה באינטרנט? הניסוח של השופט ברנן מעורר קשיים תאורטים סבוכים, שכן הכרה ב"זכות" לקבל מידע מטילה חובה על אחרים לספקו. כאשר מדובר במידע הנמצא בידי המדינה, אין קושי, וחובת המדינה קבועה בחוק חופש המידע. אולם כאשר יוצרי התוכן הם פרטים – אי-אפשר לכפות עליהם לספק מידע. נראה לי מדויק יותר לגזור מתוך חופש הביטוי את חופש הגלישה, שמשמעו, שלמעוניינים תהיה זכות גישה למידע נגיש וזמין. הגלישה באינטרנט מאפשרת לאזרחים את הנגישות למידע הזה: מידע הנצבר ממקורות מגוונים מאפשר לאזרחים לקבל החלטה פוליטית מושכלת יותר. הגבלת הגישה תביא לכך שלגולשים בספריות תהיה תשתית מידע חלקית ומוּטה לדיון פוליטי, אשר יכולה להניב, לכל היותר, החלטות חלקיות ומוּטות.

דמוקרטיה השתתפותית

תפיסות עכשוויות מציעות הבנה עשירה יותר של מהות הדמוקרטיה. דמוקרטיה איננה רק שלטון עצמי של העם, אלא השתתפות בחיים הפוליטיים (דיין-אורבך, תשנ"ז:404-395Sunstein, 1995; Fiss, 1996). השלטון העצמי אינו מתמצה רק באקט הבחירות. גם מה שקורה בין בחירות לבחירות חשוב, והדבר שמתרחש בתקופות הביניים הממושכות הוא השיח הציבורי. השקפות שונות של דמוקרטיה השתתפותית מדגישות כל אחת היבט אחר (Elkin-Koren, 1996; Netanel, 2000). לענייננו, חשובה התפיסה המדגישה את מרכיב השוויון: אין טעם בהשתתפות שאיננה שוויונית. בעוד התפיסה המייקלג'ונית מדגישה את תוכן הביטוי, ופחות את הדוברים, הרי התפיסה ההשתתפותית מדגישה את הדוברים. ההנחה היא שהרחבת מעגל המשתתפים תשפר את איכות השיח. ההתייחסות השוויונית מחייבת שלא למנוע מאזרח מעוניין להשתתף בשל תוכן הביטוי שהוא מבקש להביע.

הציווי הנגזר מתפיסה זאת לעניין הגלישה בספריות הציבוריות ברור: צריכת מידע היא הבסיס להשתתפות בשיח הציבורי. השתתפות מקיפה לא רק את הדובר האקטיבי, אלא גם את המאזין/ הקורא הפסיבי. משום כך יש לאפשר גישה לכל מרכיב של השיח הציבורי, ושיח זה מתנהל כיום גם במרחבי הרשת. מרכיב השוויון חשוב במיוחד. לשעריהן הפתוחים של הספריות חשיבות רבה בתקופה של פערים כלכליים וחברתיים גדלים. רבים אינם זקוקים לשירותי הספרייה, שכן הם רוכשים את המידע הדרוש להם ממקורות אחרים: שידורי טלוויזיה, קניית ספרות, עיתונים וכתבי עת, או חיבור ביתי מהיר לאינטרנט. אולם, לא כל אדם יכול לשאת בעלותם של מקורות המידע האלה. כך נוצר פער דיגיטלי: הפער הוא כלכלי, חברתי ופוליטי. שיח שהמשתתפים בו הם רק בעלי הממון הוא שיח חלקי, אשר מוּבְנה באופן המדיר פלחים שלמים של האוכלוסייה. הספרייה היא פתח לצמצם את הפער הכלכלי ולהרחיב את האפשרות להשתתף בחיים הפוליטיים באופן שוויוני. במרבית המקרים הגלישה בספריות ובמוסדות ציבור אחרים היא חינם, או כרוכה בתשלום נמוך. הספריות הציבוריות מציעות חלון להשתתפות עבור אלה הנמצאים בקצה התחתון של הקשת הדיגיטלית. סינון תכנים בספריות פוגע באפשרות הזאת. הגולש בספרייה המסננת נחשף לפחות תכנים מאשר הגולש הביתי בעל האמצעים, ויכולתו להשתתף בשיח הציבורי תיפגע. התפיסה ההשתתפותית תומכת אפוא בהכרה בחופש לגלוש.

מימוש עצמי

הצדקה מקובלת נוספת של חופש הביטוי רואה בו תכלית בפני עצמה, ולא רק אמצעי להשגת יעדים אחרים. הצדקה זאת מתמקדת בהשפעת הביטוי על הדובר: הביטוי הוא אמצעי למימוש עצמי, להגשמת ה"אני" של האדם. כל התערבות חיצונית בביטוי, ובעיקר התערבות שמקורה במדינה, מביעה אי-אמון ביכולת הבחירה של האדם. היא מתערבת בחירותו – באוטונומיה שלו – להחליט בעצמו עבור עצמו, ובכך משפילה אותו, ומקשה על יכולתו למימוש עצמי, או אפילו מסכלת אותה (Redish, 1982; Richards, 1974; Baker, 1982). מתפיסה זאת נובעת גם המסקנה שאין מקום להתערבות המדינה בתכנים שאליהם נחשף האזרח הבגיר. הגבלת יכולת הגלישה על ידי חסימת תכנים מסוימים מפקיעה את שיקול דעתו של האזרח, ממירה אותו בשיקול דעתה הפטרנליסטי של המדינה, וחודרת למרחב האוטונומיה הפרטית שלא לצורך וללא הצדקה.

עיצוב מדיניות

כיצד אפוא יש לעצב את המדיניות, כאשר השאיפה היא להגן על ילדים, מבלי לפגוע בחופש הביטוי של מבוגרים? ייתכן שמסקנת הדיון תהיה שבמצבים מסוימים אין מנוס מפשרה ערכית, אולם לפני כן, יש לבחון דרכים למיקסום בו-זמני של כל אחד מהאינטרסים.

מה בדבר הסדרה ציבורית עקיפה? בארצות הברית נחקק בשנת 2000 חוק שהתנה תקציבים פדרליים לספריות ציבוריות ומוסדות חינוך בהתקנת תוכנות סינון (Children's Internet Protection Act (CIPA), 2000). גישה כזאת עדיפה על הסדרה ישירה, שכן היא אינה מגבילה את חופש הביטוי של הדוברים ואיננה מגבילה את חופש הגלישה של אלה המתחברים לרשת מביתם או ממקום העבודה. בינתיים נפסל גם חוק זה, אולם בית המשפט העליון בארצות הברית הפך את ההחלטה ביוני 2003, וקבע שהחוק חוקתי. הטעם המרכזי של דעת הרוב היה שהמדינה רשאית לקבוע מה ייעשה בתקציביה (U.S. v. American Library Association, 2003). עם זאת, יש לבחון כללים משפטיים נוספים שחלים כאן, כמו גם את הדרך שבה הערך של חופש הביטוי משתלב בתמונה, וכל זאת בתשומת לב למאפיינים הייחודיים של הטכנולוגיה. בדיון שלהלן אטען שחוק מעין זה, או החלטה עצמאית של ספרייה להתקין תוכנות סינון, פוגעים בזכות הגולשים לקבל מידע ברשת: הם מתעלמים מחסרונותיה המובנים של טכנולוגיית האכיפה הנדונה, מתעלמים מהשיקול החשוב של גישור על הפער הדיגיטלי ומתפקידה הדמוקרטי של הספרייה, והם למעשה ניסיון להתנער מהחובות שמוטלות על המוסד הציבורי. החלפתה של מדיניות ישירה בטכנולוגיית אכיפה היא ניסיון כושל להפרטת ההתמודדות עם הדילמה הערכית המתעוררת.

מהותה של הסדרה טכנולוגית במוסד ציבורי

הרמזים שנשמעו בפסיקה האמריקנית כאילו פתרון טכנולוגי עשוי לייתר את הצורך בפתרון המשפטי, יוצרים רושם שהסדרה עצמית-טכנולוגית היא חלופה הולמת להסדרה ציבורית. משמעותה של עמדה זאת היא שהסדרה עצמית עשויה למצוא עצמה מחוץ לטווח היד של המשפט החוקתי. הטענה שאטען פשוטה: כדי לגבש עמדה בשאלת הסינון בספריות, עלינו לבחון את מיהות הגוף המסדיר ואת מהות הפעולות המוסדרות (כאן: גלישה וסינון). בדיקה זאת מעלה שהמשפט החוקתי הוא המושל בכיפה.

במקרים מסוימים – ייתכן שהפתרון הטכנולוגי עדיף. למשל, כאשר הורים רוצים להגביל גישה של ילדים לאינטרנט בביתם. אפיק של הסדרה ציבורית משמעו שהמדינה מחליטה – במקום ההורים – מה נכון לילדיהם ומה לא. אפיק ההסדרה הטכנולוגית מותיר את הבחירה בידי ההורים: אין הם חייבים להתקין תוכנת סינון כלשהי, ואם יבחרו להתקין – יוכלו להשוות את התוכנות השונות מבחינת יכולתן. מרבית התוכנות מאפשרות התאמה אישית, כך שההורה יכול לבחור את רמת ההגנה הרצויה בעיניו.

פני הדברים שונים כאשר מדובר במקום ציבורי שבו יש גישה לאינטרנט, דוגמת הספריות הציבוריות. המרת ההסדרה הציבורית הישירה בהסדרה טכנולוגית היא האצלת שיקול הדעת הציבורי של נבחרי הציבור (שהם נאמני הציבור) לתאגיד בבעלות פרטית. התאגידים אינם נבחרים, אינם חייבים דין-וחשבון לציבור, פעילותם אינה מבוקרת על ידי הציבור והם שומרים בקנאות על שיקולי הסינון שלהם. אין אנו יודעים מהם הקריטריונים שעל פיהם פועלות התוכנות – קריטריונים הנקבעים בעיקר משיקולים עסקיים ולא משיקולים ערכיים. התחרות הנוכחית בשוק תוכנות הסינון בוחנת את מידת ההצלחה של התוכנות לפי היקף החסימה, ונראה שהעיקרון המנחה רבות מהתוכנות הוא "יש ספק – אין ספק", כלומר התוכנות מוּטוֹת לחסימת-יתר. ההטיה העסקית באה לידי ביטוי גם במספר המקרים שבהם אתרים שמתחו ביקורת על תוכנות הסינון – נחסמו על ידן (PeaceFire). בנוסף, ההטיה איננה רק עסקית, אלא גם תרבותית. יצרני מרבית התוכנות הן חברות אמריקניות, וגם תוכנות לא-אמריקניות מכוונות בעיקר לשוק האמריקני. משום כך הקריטריונים שיפעילו החברות נוטים לשקף את הסטנדרט המוסרי האמריקני, ומובן שהוא אינו מתאים בהכרח למקומות אחרים. במלים אחרות, ההטיה התרבותית הזאת היא פן נוסף של הגלובליזציה. מעניינת לפיכך היא היוזמה האירופית לפיתוח תוכנת סינון רב-לשונית (Net-Protect).

במהלכה של האצלת שיקול הדעת אובדת חובת האמון של הרשות (הספרייה) כלפי הציבור. אולם, הספרייה מחויבת שלא לפגוע בחופש הביטוי. מרבית הספריות רואות את תפקידן כנושאות את דגלו של חופש הביטוי. בהצעת הקוד האתי של ספרני ישראל נקבע אחד מעקרונות היסוד של הספרייה: "הימנעות מצנזורה: הספרן בוחר ומשתמש בספרות מבלי לצנזר את החומר מבחינות של השקפה, דת, או עמדה פוליטית, בתנאי שהחומר רלוונטי לספרייה ועומד בסטנדרטים שלה. הספרן אינו פוסל חומר רק מפני שהוא שנוי במחלוקת או עלול לפגוע ברגשות של חלק מאוכלוסיית המשתמשים בספריה" (בלוך, הררי, כץ, כשר, 1986). לעומת זאת, חברות התוכנה הפרטיות פטורות מהחובה לכבד את חופש הביטוי. מטעם זה ראוי להסיר את המעטה מעל פעולתו של מוסד ציבורי כאשר מנהליו מחליטים להתקין תוכנת סינון. הספרייה איננה יכולה להתפרק מחובותיה ולהתנער מאחריותה שלא לפגוע בחופש הביטוי של הציבור (Mainstream Loudoun v. Board of Trustees of the Loudoun County Library, 1998:569), כפי שכל רשות ציבורית אינה יכולה להתנער מחובותיה (קעדאן נ' קציר, 283). אם וכאשר גוף ציבורי פוגע בחופש הביטוי, עליו להצדיק זאת, ולעמוד בנטל של מבחני האיזון השונים.

קביעה זאת ודאי שנכונה לספריות ולמוסדות הפועלים במסגרת המשפט הציבורי, ובין אלה יש למנות בישראל את הספריות שהוקמו על פי חוק הספריות הציבוריות, תשל"ה-1975 או שהוכרו ככאלה על פי אותו חוק. בארץ פועלות כאלף ומאתיים ספריות ציבוריות לפי חוק זה. יש למנות כאם גם את הספריות הפועלות במסגרת גופים ציבוריים, כמו מוסדות חינוך, אם כי שם מתעוררים קשיים נוספים כמו יכולתו של המוסד להגביל את פעילות המחקר בו (Urofsky v. Gilmore, 2000). נראה לי שיש מקום לכלול כאן גם ספריות הפועלות מבחינה משפטית פורמלית במסגרת פרטית, אם הן פתוחות לקהל הרחב ללא הגבלה. ספריות כאלה ייחשבו בדרך כלל במשפט הישראלי ל"גוף דו-מהותי", כלומר, גוף המאוגד כגוף פרטי אבל מוכפף לכמה מהנורמות של המשפט הציבורי (מיקרודף נ' חברת חשמל לישראל; חברה קדישא גחש"א קהילת ירושלים נ' קסטנבאום). הטעם לכך הוא תפקידן הציבורי החשוב של ספריות. ראוי לתת את הדעת לתפקיד זה, ולשינוי המתחולל בימים אלה נוכח הסביבה הדיגיטלית.

ספריות הן מאגר ידע ושער לידע. הן מציעות סביבה מאורגנת ונוחה לחיפוש מידע, הן כזה הנמצא פיזית בספריה והן במקומות אחרים (Americal Library Assoication, 1948, 1996), והשוו: בלוך, תשנ"א). לרבים, הספרייה היא נקודת המוצא לרכישת מידע – אשר לאחר הטמעתו ועיבודו הופך לידע. תפקיד הספרייה הוא להציע גישה למידע ולשירותי עזר. הספרנים מסייעים לנו לאתר מידע ובעצות בדבר מידע עדכני יותר. בימים אלה עוברות ספריות רבות שינוי מהותי. אם בעבר היה עיקר תפקידן לשמש מאגר ידע הנשמר באטומים, הרי שהן הופכות יותר ויותר לנקודת גישה למידע השמור כסיביות במרחבי הרשת. למעבר מאטומים לסיביות, עליו עמד נגרופונטי (Negroponte, 1995), יש השפעה על מגוון הפעילויות של הספרייה. המיומנות הנדרשת מהספרנים משתנה, שאלות של מקום על מדפי הספרים הופכות לשאלות על היקף השימוש המותר במידע דיגיטלי. אבל למרות זאת, תפקידה הבסיסי של הספרייה בעידן הדיגיטלי נותר כשהיה: שער לידע. הדיון במהות התקנתן של תוכנות סינון והעמידה על תפקידה החברתי-פוליטי של הספרייה מובילים אפוא למסקנה שספרייה ציבורית מחויבת לכבד את החופש לגלוש. התקנת תוכנת סינון והאצלת שיקול הדעת, כביכול, לתוכנה, אינה פוטרת אותה מאחריות זאת.

נותר לברר את משמעותה המשפטית של פעולת הסינון בספרייה הציבורית. ניהול ספרייה כרוך בהפעלה מתמדת של שיקול דעת, שכן משאביה – תקציבה וקיבולה – מוגבלים. אחת ההחלטות המרכזיות של ספרנים היא מה לרכוש. כאן, הבסיס להחלטה צריך להיגזר מאופי הספרייה (ספרייה המתמחה בביולוגיה לא תרכוש ספרי משפט), מהביקוש לספרות חדשה, ומאיכות הספרים. אלה החלטות המבוססות על תוכן הביטוי, ואמורות להיות ענייניות. ברור, עם זאת, שקל להסוות בחירה לא עניינית בנימוקים כשרים. ספרייה נאלצת, לעתים, לקבל גם החלטות על פינוי ספרים. לעתים הטעם "אובייקטיבי" – בלאי טבעי, התיישנות מחמת פרסום מהדורה עדכנית וכדומה. אולם כאשר הטעם מבוסס על התוכן, ההחלטה להוציא ספר מעוררת חשד שהיא באה ממניעים זרים. משום כך מקובלת ההבחנה בין החלטה על רכישת ספר לבין ההחלטה על הוצאת ספר. בדרך כלל תיהנה ההחלטה הראשונה מהגנה רחבה יחסית לעומת החלטה מהסוג השני (Pico, 871-872; Semitsu, 2000:526). סינון תכנים באינטרנט דומה להחלטה על הסרת ספר מהמדפים. אמנם, ישנם מאגרי מידע המצויים ברשת שהגישה אליהם כרוכה ברישום ובתשלום (למשל, מאגרים משפטיים). החלטה על רישום אליהם היא החלטת רכישה. אולם מרבית התכנים באינטרנט זמינים ונגישים חינם. התקנת תוכנת סינון מגבילה את הגישה אליהם, זוהי הגבלה שתוצאתה דומה להרחקת ספר מן הספרייה.

מסקנת הביניים היא שתוכנות הסינון פוגעות בחופש לגלוש, ואף אם הן נראות כהסדרה עצמית, הרי ההחלטה להשתמש בהן היא עצמה בגדר הסדרה ציבורית. משום כך, וככל שמדובר בגוף הכפוף למשפט הציבורי – כמו ספרייה ציבורית – הרי ההחלטה לסנן גלישה צריכה להיות כפופה למשפט החוקתי. חזרנו אפוא לנקודת המוצא: כיצד לעצב מדיניות מידע נבונה, שתגשים את היעד של הגנה על ילדים מפני פורנוגרפיה תוך שמירה על האינטרס של חופש הביטוי?

איזון האינטרסים

המתודולוגיה המקובלת במשפט הישראלי להכרעה במצבים מעין אלה פונה לשפת האיזונים שפיתח בית המשפט (בירנהק, תשס"ג א). האיזון המקובל באשר לחופש הביטוי ממקם אותו בדרך כלל במסגרת של "איזון אנכי", כזכות הנסוגה מפני אינטרסים נוגדים רק כאשר ישנה ודאות קרובה לפגיעה קשה וממשית באינטרס הנוגד. כיום, לאחר המהפכה החוקתית, יש לקרוא את חופש הביטוי לתוך חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, 468; גולן נ' שירות בתי הסוהר, 156). ההמשך הטבעי להכללת חופש הביטוי בתוך המסגרת של חוק היסוד, היא להחיל את המתודולוגיה הקודמת – של שפת האיזונים – על מצבים בהם מתנגש חופש הביטוי עם אינטרסים נוגדים. לטעמי, יש לקרוא את האיזון האנכי לתוך המסגרת המובנית בחוק היסוד, זאת של פסקת ההגבלה. יצוין, כי הטענה האחרונה, שפסקת ההגבלה שואבת לתוכה את המתודולוגיה הקודמת של נוסחאות האיזון שנויה במחלוקת (השוו את פסקי הדין בעניין סנש, 835; לדעה שוללת: שמגר, 2002: 91-92). אניח ויכוח זה למקום אחר, אולם אם הטענה נכונה, הרי מתודולוגיה זו צריכה לחול גם על החופש לגלוש.

משהתברר שמצד אחד, חופש הביטוי נפגע, ומהצד האחר, שהאינטרס אותו מבקשים לקדם ראוי, עולה שאלת האמצעי הננקט. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מתיר פגיעה בזכויות יסוד רק בהתקיים תנאים מסוימים, המפורטים בפסקת ההגבלה שבחוק (סעיף 8). האם הפגיעה הצפויה בחופש הביטוי עומדת בדרישות הפורמליות והמהותיות של פסקת ההגבלה?

הדרישה הראשונה המופיעה בפסקת ההגבלה היא, שהפגיעה בזכות צריכה להיות "בחוק… או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". ככל שמדובר בספרייה ציבורית שהוכרה על פי החוק ככזאת, הרי נראה שמדיניות סינון שלה צריכה להיפסל. חוק הספריות הציבוריות, התשל"ה-1975 עוסק בעיקר בשאלת המימון של הקמת הספריות ופעולתן. בשנת תשס"ב תוקן החוק, וכעת הוא מכריז בסעיף 1א על מטרתו: "להסדיר את פעולתן של הספריות הציבוריות לטובת הציבור, במטרה לקדם את החינוך והתרבות בישראל ולהבטיח שירותי ספרייה ציבורית…". החוק קובע עוד (בסעיף 6, כפי שתוקן בתשס"ב) שספרייה ציבורית תספק שירותים "לרבות שירותים המאפשרים גישה לידע ומידע". בתקנות שהתקין שר החינוך נקבעו השירותים שספרייה צריכה לספק, וביניהם "מתן שירותי מידע" (תקנות הספריות הציבוריות (שירותים), תשל"ט-1978). ההסמכה לספריות אינה כוללת הגבלת מידע או הגבלת גישה למידע, אלא להפך, היא מכוונת להגברת המידע. החלטה של ספרייה ציבורית להתקין תוכנות סינון אינה עומדת אפוא בתנאי החוקתי. לאחרונה מימש בית המשפט העליון את התנאי הזה בפרשה שעסקה בפגיעה בפרטיות. מאחר שדעת הרוב מצאה שהייתה פגיעה בפרטיות, אולם לא היה חוק המתיר אותה, תם הדיון בפסילת הפרקטיקה הנוהגת (האגודה לזכויות האזרח נ' משרד הפנים).

באשר לספריות אחרות, אלה שיימצאו כ"גוף דו-מהותי", נראה שהנורמות הציבוריות שיחולו עליהן אינן מקיפות את התנאי הפורמלי הזה, שהרי פעילות גופים אלה ממילא איננה מוסדרת בחוק. משום כך אבחן בקצרה גם את התנאי המהותי שבפסקת ההגבלה: שאלת המידתיות.

התקנת תוכנות סינון ברשת פנימית בספרייה הציבורית פוגעת בחופש של מבוגרים במידה העולה על הנדרש לשם הגנת הקטינים. שאלה זאת יש לבחון לפי נסיבותיה של כל ספרייה, אולם ברור שיש אמצעים להשיג את המטרה המוצהרת בדרך שתצמצם את הפגיעה בביטוי. אפשר להקצות מחשבים נפרדים לילדים ולמבוגרים. ניתן לאפשר לגולש לבטל את אפשרות הסינון בדרך פשוטה וללא צורך בפנייה לספרנים. אפשר לקבוע את אתר הספרייה כ"עמוד הבית", ולכלול בו קישורים למאגרי מידע. בדרך זאת הסיכוי שילדים ייקלעו בטעות לאתרים פורנוגרפיים קטן. הניסיון בספריות שמבקרים בהן ילדים העלה עוד שכאשר מציעים לילדים "מסלול גלישה" יעיל ונוח לשימוש, פוחתת חשיפתם לפורנוגרפיה. אפשר למקם את מחשבי הגישה במקום מרכזי בספרייה, ולא בפינה מבודדת. בנוסף, ספריות יכולות להציע הדרכה בקשר לגלישה באינטרנט ל"גלישה בטוחה".

האם הסינון מוצדק מטעם "ניטרלי", שאינו קשור בפורנגורפיה? המידע באינטרנט איננו משאב מוגבל, במובן זה שאין מחסור במידע זמין ונגיש. אולם הגישה לאינטרנט עשויה להיות משאב במחסור. מספר המחשבים המצויים בספרייה המקושרים לאינטרנט ורוחב הפס – הם משאבים מוגבלים. אך טבעי הוא שספריות יבקשו להקצות את השימוש במשאבים המוגבלים בצורה היעילה ביותר, כאשר הקריטריון להקצאה היעילה נגזר ממטרתן. לפיכך, אפשר לטעון, שאם מטרתה של ספריה היא לעודד מחקר, יש למנוע גלישה לא-מחקרית לאתרי פורנוגרפיה. ככל שטענה זאת מסווה שיקולים אחרים – כמו ניסיון של מנהלי הספריות להשליט מערכת מוסרית – הרי היא פסולה. הקושי יהיה להסיר את המסווה. אולם ייתכן שהכוונה היא כוונת-אמת לייעל את השימוש במשאב המוגבל. כוונה כזאת, תמימה וראויה ככל שתהיה, אינה פוטרת את פעולת הספרייה מביקורת חוקתית. אם הכוונה הנטענת ניטרלית לתוכן, כך צריך להיות גם האמצעי. הגבלת הגישה לסוג אחד בלבד של תכנים – ביטוי פורנוגרפי – איננה אמצעי ניטרלי. דווקא יישומים אחרים גוזלים פרקי זמן שימוש ניכרים כמו דואר אלקטרוני ושיחות מקוונות. אם המטרה היא ייעול הניצול של היישומים בספרייה, צריכה הספרייה לחסום את כל היישומים הצורכים משאבים מוגברים, ולא רק את אלה אשר אינם חביבים עליה. מובן שחסימה כזאת תאיין את מטרת הגישה לאינטרנט.

בנוסף, יש אמצעים אחרים לייעל את השימוש במשאב המוגבל, שפגיעתם פחותה. למשל הגבלת זמן השימוש. כשם ששאילת ספר מוגבלת למספר ימים קבוע מראש, כך אפשר להגביל בזמן גם את הגלישה. אמצעי אחר הוא לייעד מחשבים שונים בספרייה למטרות שונות: מסופים אחדים ישמשו לחיפוש קטלוגי בלבד, אחרים לבדיקת דואר אלקטרוני, ואחרים לגלישה חופשית. אמצעים אלה ואחרים ישיגו, בקירוב, את המטרה הרצויה, מבלי שהספרייה תתערב בתוכני הגלישה של המבקרים.

סיכום

הסביבה הדיגיטלית מאתגרת מושגים משפטיים שהיו עד כה יציבים למדי, ומציבה בפנינו בעיות חדשות. הדיון בשאלה של הגבלת הגלישה בספריות ציבוריות ביקש להמחיש את מקצת השאלות שעלינו לברר שעה שאנחנו ניגשים לעצב את ההסדר המשפטי. עלינו לברר את עמדת המשפט הקיים, לברר את טיב הטכנולוגיה הרלוונטית, ובעיקר, חשוב שנהיה ערים לקשרי הגומלין שבין המשפט לטכנולוגיה. הטכנולוגיה יוצרת שפע של אפשרויות המרחיבות את מרחב הבחירה והפעולה שלנו. הגלישה במרחבי הרשת היא אחת מהן. הטכנולוגיה יוצרת גם אפשרויות המערערות על מוסכמות חברתיות. נגישותם הקלה של ילדים לאתרי פורנוגרפיה היא אחת מהן. הטכנולוגיה יוצרת גם אפשרויות להגביל את החירויות שלנו – חירויות ישנות וחדשות כאחת. תוכנות הסינון הן דוגמה מובהקת לכך. ההישענות על הפתרון הטכנולוגי לשם השגת אינטרס חשוב, כמו הגנה על ילדים, כרוכה בהמרת שיקול הדעת הציבורי בשיקול דעת פרטי. במלים אחרות, הטכנולוגיה עשויה להכתיב כללי התנהגות. יש להיזהר מפני אימוץ הטכנולוגיות מבלי לברר את השלכותיהן על ההתנהגות החברתית שלנו.

המשפט איננו צריך לסגת מפני הטכנולוגיה. המשפט גם לא צריך להיות אדיש לה. את ההסדר המשפטי יש לגזור, כמו בכל פתרון משפטי ראוי בכל תחום אחר, מהערכים היסודיים המנחים את החברה. במקרה של הגלישה בספריות, בירור הערכים האלה נעשה באמצעות בירור תפקידה של הספרייה בחברה. זהו תפקיד המשתנה בכל יום. ספריות רבות בעולם – וספרנים רבים – טרודים בעיצובה מחדש של הסביבה הספרייתית. אבל פעילות היסוד שלהם, מטרת העל של קיומם, נותר כשהיה: שער לידע. בירור הערכים היסודיים קושר אותנו אפוא לעיקרון היסוד של חופש הביטוי. מכאן צריך ההסדר המשפטי להיגזר, ולא רק מעצם קיומה של טכנולוגיה – בין טכנולוגיה של חופש ובין טכנולוגיה של אכיפה.

תודות

המחבר מבקש להודות לניבה אלקין-קורן, מיכאל גבע ואביחי דורפמן על הערותיהם לטיוטות המאמר.

References

  1. American Library Association, 1948, 1996, The Library Bill of Rights
  2. Baker, C.E. "Realizing Self-Realization: Corporate Political Expenditures and Reidsh's 'The Value of Free Speech'," 130 UNIVERSITY OF PENNSYLVANIA LAW REVIEW 646 (1982)
  3. Barlow, J.P.1996. A Declaration of The Independence of Cyeberspace (http://www.eff.org/~barlow/Declaration-Final.html)
  4. Barlow, J.P. 2000. " The Next Economy of Ideas," Wired, 8.10 (Oct. 2000) 138
  5. Berlin, I. 1969. "Two Concepts of Liberty." In Four Essays on Liberty, 118
  6. Birnhack, M.D. and Rowbottom, J.H. 2003. "Sheilding Children: The European Way," 79 CHICAGO-KENT LAW REVIEW 175
  7. Birnhack, M.D. and Elkin-Koren, N. 2003. "The Invisible Handshake: The Reemergence of the State in the Digital Environment", 8 VIRGINIA JOURNAL OF LAW & TECHNOLOGY
  8. Clark, C. 1996. "The Answer to the Machine is the Machine." In The Future of Copyright in a Digital Environment, 139 (P. Bernt Hugenholtz, ed., Kluwer Law International, The Hague.
  9. de Sola Pool, I. 1983. Technlogies of Freedom (Harvard University Press)
  10. Dworkin, R. 1986. Law`s Empire. (Belknap Press, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts)
  11. Elkin-Koren, N. 1995. "Copyright Law and Social Dialogue on the Information Superhighway: The Case Against Copyright Liability of Bulletin Board Operators," 18 Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, 345.
  12. Elkin-Koren, N. 1996. "Cyberlaw and Social Change: A Democratic Approach to Copyright Law in Cyberspace," 14 CARDOZO ARTS & ENTERTAINMENT LAW JOURNAL 215.
  13. Elkin-Koren, N. and Salzberger, E.M. 2004. Law, Economics and Cyeberspace (Edward Elgar).
  14. Etzioni, A. 2004. " On Protecting Children from Speech [PDF file] ," 79 Chicago-Kent Law Review, 3.
  15. Fiss, O.M. 1996. The Irony of Free Speech. Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts.
  16. Greenawalt, K. 1989. Speech, Crime and the Uses of Language. Oxford University Press.
  17. Hafner, K. and Lyon, M. 1996. Where Wizards Stay Up Late , Simon & Schuster
  18. Hart, H.L.A 1961. The Concept of Law. Oxford University Press.
  19. Johnson, D.R. and Post, D.G. "The Rise of Law on the Global Network.", reprinted in Kahn & Neeson, Borders in Cyberspace.
  20. Jones, M.1999. Librarians, Access and Intellectual Freedom – Developing Policies for Public and Academic Librarians. Chicago.
  21. Kellerman, A. 2000. "Phases in the Rise of the Infoirmation Society," 2 Inform, 537
  22. Kahn, B. and Nesson, C. (eds.) 1997. Borders in Cyberspace: Information Policy and the Global Information Infrastructure, MIT Press.
  23. Lessig, L. 1999. Code and Other Laws of Cyberspace. Basic Books, New York.
  24. MacKinnon, C. A.1987. Feminisim Unmodified: Discourses on Life and Law. Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts.
  25. Meiklejohn, A.1948. "Free Speech and its Relation to Self-Government," reprinted in Political Freedom: The Constitutional Powers of the People, New York.
  26. Mill, J.S.(1859) 1996. On Liberty. Wordsworth, Hartfordshire.
  27. Negroponte, N., 1995, Being Digital Vintage Books, New York
  28. Nisbet, R. 1988. History of the Idea of Progress. Transaction Publishers, New Brunswick.
  29. Pacey, A.1996. The Culture of Technology. MIT Press, Cambridge, Massachusetts.
  30. Redish, M.H. 1982. "The Value of Free Speech," 130 UNIVERSITY OF PENNSYLVANIA LAW REVIEW 591.
  31. Reidenberg, J.R. 2001. " E-Commerce and Trans-Atlantic Privacy," 38 Houston Law Review, 717.
  32. Richards, D.A.J. 1974. "Free Speech and Obscenity Law: Toward a Moral Theory of the First Amendment," 123 UNIVERSITY OF PENNSYLVANIA LAW REVIEW 45.
  33. Schauer, F. 1982. Free Speech: A Philosophical Inquiry. Cambridge University Press.
  34. Schwartz, J. 2001. "Giving the Web a Memory Cost Its Users Privacy," New York Times. (4.9.01).
  35. Shapiro, A.L.1999. The Control Revolution – How the Internet Is Putting Individuals in Charge and Changing the World We Know. Century Foundation, New York.
  36. Shenk, D. 1997. Data Smog-Surviving: The Information Glut. HarperCollins, New York.
  37. Sterling, B. 1993, Short History of the Internet, available athttp://w3.aces.uiuc.edu/AIM/scale/nethistory.html
  38. Semitsu, J.P. 2000. "Burning Cyberbooks in Public Libraries: Internet Filtering Software vs. The First Amendment," 52 STANFORD LAW REVIEW 509.
  39. Sunstein, C.R. 1995. Democracy and the Problem of Free Speech. The Free Press, New York.
  40. Volokh, E. 1995. "Cheap Speech and What it Will Do," 104 YALE LAW JOURNAL 1805.
  41. Netanel, N. 2000. "Cyberspace Self-Governance: A Skeptical View from Liberal Democratic Theory," 88 CALIFORNIA LAW REVIEW 395.

מקורות בעברית

  1. אלקין-קורן, נ. תשנ"ח. "זכויות יוצרים בעידן המידע – יעדים ותיקים בעידן חדש", שערי משפט, א', ע' 155.
  2. אלקין-קורן, נ. תשס"ב. " הסדרה עצמית של זכויות יוצרים בעידן המידע", עלי משפט, ב', ע' 319.
  3. אלקין-קורן, נ. תשס"ג. "המתווכים החדשים בכיכר השוק הווירטואלית", משפט וממשל, ו', ע' 9.
  4. בירנהק, מ. ד. תשס"ג (א). "הנדסה חוקתית: המתודולוגיה של בית המשפט העליון בהכרעות ערכיות", מחקרי משפט, יט, ע' 591.
  5. בירנהק, מ. ד. תשס"ג (ב). " אתיקה עיתונאית ברשת: על הסדרה עצמית, חופש העיתונות, כוח ותחרות", פתו"ח – פוליטיקה, תקשורת וחברה, 5, ע' 173.
  6. בירנהק, מ. ד. תשס"ג (ג). " החופש לגלוש בספריות ציבוריות", משפט וממשל, ו', ע' 421.
  7. בלוך, א. תשנ"א. "ספרייה ציבורית בארץ המאה ה-21?", יד לקורא, 60
  8. בלוך, א. הררי, ת. כץ, א. וא. כשר. 1996. "הצעת הקוד האתי של ספרני ישראל", עלון מרכז ההדרכה לספריות בישראל.
  9. ברק, א. תשנ"ג. פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה. נבו – הוצאה לאור.
  10. דיין-אורבך, א. תשנ"ז. "המודל הדמוקרטי של חופש הביטוי", עיוני משפט, כ', ע' 377.
  11. מאוטנר, מ. תשנ"ג. ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי. תל-אביב).
  12. מועצת העיתונות, 2002, דו"ח הווועדה לנושא מועצת העיתונות והאינטרנט.
  13. סגל, ז. תש"ס. הזכות לדעת באור חוק חופש המידע.
  14. סטטמן, ד. תשס"א. "שני מושגים של כבוד", עיוני משפט, כד, ע' 541.
  15. פסח, ג. תשס"א. "הבסיס העיוני של עקרון חופש הביטוי ומעמדה המשפטי של העיתונות", משפטים, לא, ע' 895.
  16. קרניאל, י. תש"ס. " חופש הביטוי באינטרנט", עלי משפט, א', ע' 163.
  17. שמגר, מ. 2002. "חופש הביטוי במבחנו של המאבק הפוליטי", בתוך קונפינו, מ. (עורך), כוח המלים וחולשת הדעת: תעמולה, הסתה וחופש הביטוי, ע' 55.
  18. תקנות הספריות הציבוריות (שירותים). תשל"ט-1978.

פסקי דין

  • ה"פ 10909/99 סלקום ישראל בע"מ נ' אקוונט תקשורת מחשבים בע"מ (8.9.99).
  • ת"א 2308/02 זר.פור.יו (2000) בע"מ נ' פרחי שדרות חן בע"מ (8.12.02).
  • ת"א 597/00 קומבינה סי סי בע"מ נ' לוגיום מערכות מידע וניהול בע"מ.
  • ת"א 157/00 נענע דיסק בע"מ נ' נטוויז'ן בע"מ (21.8.01).
  • ת"פ 10121/01 מדינת ישראל נ' יובל כהני (בית משפט השלום בתל-אביב , 30.9.02).
  • ת"א 1509/01 פרדייס מומבסה טורס (1997) בע"מ נ' ניו-סויל טכנולוגיס בע"מ (8.5.01).
  • ת"א 1627/01 מ.ש. מגנטיקס בע"מ נ' דיסקופי (ישראל) בע"מ (3.6.01).
  • ת"א 7830/00 ארנון בורוכוב נ' אלישי פורן (בית משפט השלום, כפר סבא, 14.7.02).
  • ת"א 21531/98 סטיב רמבם נ' מרדכי (מרק) לוי (10.3.02).
  • בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי השקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367.
  • בג"ץ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח(2) 456.
  • בג"ץ 731/86 מיקרודף נ' חברת חשמל לישראל, פ"ד מא(2) 449.
  • בג"ץ 6126/94 גיורא סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג(3) 817.
  • בג"ץ 1/81 שירן נ' רשות השידור, פ"ד לה(3) 378.
  • בג"ץ 399/85 כהנא נ' הוועד המנהל של רשות השידור, פ"ד מא(3), 255.
  • בג"ץ 2376/01 מרכז השלטון המקומי בישראל נ' שר המדע התרבות והספורט, פ"ד נו(6) 803.
  • בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' קציר, פ"ד נד(1) 258.
  • ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א קהילת ירושלים נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464.
  • רע"א 4740/00 אמר נ' אורנה יוסף, פ"ד נה(5) 510.
  • רע"א 3614/97 דן אבי יצחק, עו"ד נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ, פ"ד נג(1) 26.
  • דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות נ' קראוס, פ"ד נב(3) 1.
  • רע"ב 4409/94 גולן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נ(4) 136.
  • רע"פ 5729/02 טל פודים נ' מדינת ישראל (לא פורסם)
  • ק"פ (ת"א) 145/00 ויסמן נ' גולן (בית משפט השלום בת"א, 16.10.01).
  • תב"מ 16/2001 ש"ס-התאחדות הספרדים העולמית שומרי תורה נ' ח"כ אופיר פינס, סגן יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד נה(3) 159.

Judicial Opinions

  1. ACLU v. Reno, 217 F.3d 162 (3rd Cir. 2000).
  2. ACLU v. Ashcroft, 322 F.3d 240 (3rd Cir. 2003)
  3. American Booksellers Association, Inc. v. Hudnut, 771 F.2d 323 (1985).
  4. American Library Association v. U.S., 201 F.Supp.2d 401 (E.D. Pa. 2002).
  5. A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (2001).
  6. Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd, 66 U.S.P.Q.2d 1579 (C.D.Cal. 2003).
  7. Ashcroft v. ACLU, 535 U.S. 564 (2002).
  8. Board of Education v. Pico, 457 U.S. 853 (1982).
  9. Kathleen R. v. City of Livermore, 104 Cal.Rptr.2d 772 (Cal.App. 1 Dist., 2001).
  10. LICRA v. Yahoo! Inc., Yahoo! France, (County Court, Paris, 20.11.00).
  11. Mainstream Loudoun v. Board of Trustees of the Loudoun County Library, 24 F. Supp. 2d 552 (E.D.Va. 1998).
  12. Microsystems Software, Inc. v. Scandinavia Online AB, 98 F.Supp.2d 74 (D. Mass. 2000).
  13. Reno v. ACLU, 521 U.S. 844 (1997).
  14. Sabel Communications, Inc. v. FCC, 492 U.S. 115 (1989).
  15. U.S. v. Playboy Entertainment Group, Inc., 529 U.S. 803 (2000).
  16. Urofsky v. Gilmore, 216 F.3d 401 (4th Cir. 2000).
  17. U.S. v. American Library Association.

על ד"ר מיכאל בירנהק

ד"ר מיכאל בירנהק הוא מנהל (במשותף) של המרכז למשפט וטכנולוגיה ומרצה בכיר בפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה. . הוא מרצה וחוקר בתחומי משפט האינטרנט, קניין רוחני, פרטיות וחופש הביטוי.