חזרה לעמוד הקודם

פסיקת דואר זבל: גלסברג נ' פסגות בית השקעות בע"מ

בקשה לאישור תובענה ייצוגית שעניינה משלוח תוכן פרסומי על-ידי המשיבה, בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982. עניין הבקשה במסרון ששלחה המשיבה, הכולל קישור לעמוד נחיתה באתרה בנושא "האקדמיה הפיננסית הדיגיטלית", בו מצויות הרצאות קצרות בנושאים פיננסיים. הצדדים נחלקו בשאלה האם הודעה כאמור מהווה "דבר פרסומת".

נפסק

סעיפים 3-4 ו-8(א) לחוק תובענות ייצוגיות מונים את התנאים לאישור תובענה ייצוגית. הצדדים אינם חלוקים ביחס להתקיימות סעיפים 3 ו-4 ויש לבחון רק את סעיף 8(א). מאחר שהשאלה היחידה שבמחלוקת היא פרשנות המונח "דבר פרסומת", נקודת המוצא היא כי הצדדים אינם חלוקים ביחס להתקיימות יתר רכיבי סעיף 30א לחוק התקשורת. קיימת תשתית ראייתית מספקת לקיומה של עילת תביעה ויש סיכוי סביר להכרעה בטענות לטובת חלק מהקבוצה. לא הוצגה כל ראיה להודעות נוספות ששלחה המשיבה, לכן יש לצמצם את הרכב הקבוצה שהגדיר המבקש באופן המתייחס להודעה שהוצגה בלבד. הקבוצה תכלול אנשים שקיבלו את ההודעה מהמשיבה עובר להגשת בקשת האישור, ונגרם להם נזק. תלונות, כביכול, של אנשים אחרים באתרי אינטרנט שונים, אינן יכולות להוות ראיה ביחס להודעות נוספות. קיימת שאלה עובדתית מהותית משותפת שאינה במחלוקת וישנה אפשרות סבירה שהשאלה – האם ההודעה, לרבות הקישור במסגרתה לאתר פסגות, מהווה "דבר פרסומת" – תוכרע לטובת הקבוצה וייקבע כי חברי הקבוצה זכאים לפיצוי עבור הנזק שנגרם להם. המבקש טען שדי בכך שההודעה ועמוד הנחיתה כוללים את לוגו המשיבה והמשפט המזוהה עמה כדי לקבוע כי מדובר ב"דבר פרסומת", ולמצער זו המסקנה כשעמוד הנחיתה הוא עמוד מתוך אתר המשיבה הכולל פרסומות ותוכן שיווקי נרחב, והנמען מופנה לעיין באלה בסיום הקורס הפיננסי. המשיבה טענה כי ההודעה ועמוד הנחיתה אינם כוללים באופן ישיר עידוד להוצאת כספים. אין מחלוקת בין הצדדים כי עמוד הנחיתה, בנוסף או חלף לשון ההודעה עצמה, הוא חלק מהפרסום נשוא הבדיקה. המחלוקת בין הצדדים היא בשאלה האם יתר אתר המשיבה, שעמוד הנחיתה מהווה רק עמוד אחד מתוכו, נכלל בגדר "בדיקה" זו. יש אפשרות סבירה שיוכרע כי ההודעה מהווה "דבר פרסומת". הדין אינו אוסר שליחת כל הודעה הכוללת שם של חברה מסחרית. אם לדוגמה היתה המשיבה משגרת לכל לקוחותיה ברכת חג שמח, הרי אין משלוח כזה של הודעה אסור לפי החוק, גם אם הודעה מהסוג האמור יכולה להוות מטרד לחלק מהלקוחות. האיסור לפי דין יחול רק כשמטרת ההודעה היא לעודד הוצאת כספים. המטרה של עידוד הוצאת כספים אינה צריכה להיות המטרה הישירה והדומיננטית של הפרסום כטענת המשיבה. הפרשנות שיש לתת למשמעות המילים "לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת…" היא לרבות עידוד להוצאת כספים בדרך עקיפה שאינה נובעת באופן ישיר מהמסר הפרסומי. חוק הספאם נועד לחול גם במקרים בהם ניתן להבין בסבירות גבוהה מלשון ההודעה, מתוכנה, מההצעות במסגרתה והקישורים הנכללים בה, כי המסר נועד להביא לכך שהנמען ייחשף לשירותים או מוצרים שמציע שולח ההודעה באופן שיכול להוביל את הנמען להוצאת כספים אצל המפרסם. כאשר מפרסם סולל דרכו למרחב האישי של נמען ללא הסכמתו, הרי שעל-מנת שלא יימצא בגדר איסורי החוק, המסר חייב להיות "נקי" לחלוטין וחף מכל קישור או הקשר, ולא להציג לנמען, בכל שלב שהוא, שירותים או מוצרים לרכישה, וגם כי הנמען לא "ייתקל בטעות" באותם מוצרים ושירותים. מפרסמים אינם יכולים לצאת ידי חובה באמצעות "משיכה" של נמענים לאזור המסחר שלהם באמצעים שנראים לכאורה תמימים כדוגמת הצעת הטבה לנמען, ובכלל זה גם מתן מידע אינפורמטיבי שלדעת המפרסם חשוב לנמען. חוק הספאם נועד למנוע גם מסרים בהם קיים אינטרס מסחרי עקיף. מסקנה זו נלמדת הן מלשון סעיף 30א, הן מתכליתו, והן מפסיקה ביהמ"ש העליון בעניין Mega [רע"א 1621/16]. קשה, עד כדי בלתי אפשרי, לשרטט קו גבול מדויק באשר לשאלה מה יהווה "דבר פרסומת" ומה לא. כל מקרה ייבחן לפי נסיבותיו ואין כלל אצבע ברור. במקרה דנן, אחת ממטרות המשיבה במשלוח ההודעה נשוא בקשת האישור הייתה לחשוף את הנמען לשירותים ולמוצרים שהיא מציעה, כדי לגייס לקוחות חדשים, או לצרף לקוחות קיימים לשירותים נוספים. כשמשלוח ההודעה מהווה "דבר פרסומת", חל לפי דין איסור לשלוח אותו, גם אם המפרסם בדעה כי מדובר במידע חשוב או אף הכרחי. אשר לסעד הנוסף שביקש המבקש, הוא סעד של צו עשה להורות למשיבה להימנע משיגור דברי פרסומת לנמענים שלא הסכימו לכך בכתב, הרי שלא ניתן להיעתר לכך, שכן הצו המבוקש אינו מתייחס למסר ספציפי. ביהמ"ש אינו נותן צו עשה המורה לאדם או לגוף לפעול באופן כללי לפי הוראות החוק. תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת וקיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב. המשיבה תישא בהוצאות המבקש בסך 25,000 ש"ח.

קישור לפסק הדין המלא