אסדרה עצמית

המסמך נכתב על ידי ד"ר מיכאל בירנהק, מהמרכז למשפט וטכנולוגיה בפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה, עבור קבוצת המשימה לאסדרה עצמית של איגוד האינטרנט הישראלי. המסמך משקף את עמדתם של חברי קבוצת המשימה "אסדרה עצמית": מר דניאל רוזן, עו"ד חיים רביה, ד"ר אמיר עציוני, מר יהושע מאור, גב' שאולה הייטנר, עו"ד מיטל גרייבר-שוורץ, מר רוני בס, ד"ר מיכאל בירנהק.

אסדרה עצמית – הגדרה

אסדרה עצמית היא קביעת נורמות התנהגות שלא על-ידי המדינה, אלא על-ידי הגורמים המעורבים בפעילות המוסדרת בדרך כלשהי. האסדרה העצמית נועדה להשיג יעדים ציבוריים, כמו שיפור היעילות הכלכלית, קידום השוק, והגנה על זכויות.

לאסדרה העצמית יתרונות על פני האסדרה הציבורית, בכך שהיא נקבעת על-ידי הגורמים הפעילים בשוק, ובכלל זה ציבור האזרחים והצרכנים, בכך שהיא יכולה, לעיתים, לייתר חקיקה, לסכל חקיקה פולשנית ופופוליסטית, ובכך היא מגנה גם על זכויות האדם.

האסדרה העצמית מתאימה במיוחד לסביבה הדיגיטאלית הדינאמית, שבה עיקר הפעילות קשור במידע. האסדרה העצמית מצמצמת את הפגיעה בחירויות הפרט להתבטא בחופשיות, ללא מגבלות וללא חסמים, תוך שמירה על פרטיות, ותוך מימוש האפשרויות הדמוקרטיות שברשת המבוזרת.

עקרונות-על באסדרה הפרטית

האסדרה העצמית חייבת להקפיד על עקרון הוולונטריות: היא יכולה לחול רק על מי שהסכים להיות כפוף לה. החלה חד-צדדית של אסדרה עצמית על מי שאינו מקבל עליו מרצונו את מרות האסדרה הפרטית תביא לכישלון האסדרה העצמית כולה.

האסדרה העצמית שואפת לבטא הסכמה רחבה, ולפיכך פרטיה צריכים להתגבש תוך רב-שיח פתוח, פומבי, שקוף ורחב ככל האפשר של מירב השחקנים הרלוונטיים, ובכלל זה הגורמים העסקיים הפועלים במגזר המוסדר, וציבור האזרחים/צרכנים. להליך גיבוש ההסכמה יש לפתח מנגנונים למניעת ניצול לרעה של ההליך, וכן מנגנונים לזיהויה של הסכמה בקרב המשתתפים.

את האסדרה העצמית יש לגבש תוך מודעות לאפשרויות הגלומות בטכנולוגיה, לחיוב ולשלילה, ולאחר זיהוי ברור של היעד אותו מבקשים להסדיר. יש לבחון את הנסיבות החברתיות והטכנולוגיות של כל מגזר פעילות אותו מבקשים להסדיר, ולנסות לזהות מראש השלכות בלתי-רצויות של האסדרה המוצעת. במיוחד יש לתת את הדעת לזכויותיהם של המשתמשים, כמו חופש הבחירה שלהם, חופש הביטוי, החופש לגשת למידע חופשי, להשתמש בו ולחלוק אותו עם אחרים, שמירת הפרטיות ועוד.

א. כללי

1. הגדרה: אסדרה עצמית היא קביעת נורמות התנהגות שלא על-ידי המדינה, אלא על-ידי הגורמים המעורבים בפעילות המוסדרת בדרך כלשהי. האסדרה, בין הציבורית ובין הפרטית, נועדה להשיג יעדים ציבוריים מסוימים, כמו שיפור היעילות הכלכלית, קידום השוק, הגנה על זכויות.
2. אסדרה ציבורית: האסדרה שמקורה במדינה תיקרא להלן אסדרה ציבורית, שכן מקור הסמכות שלה הוא הציבור, הפועל באמצעות הארגונים המדינתיים המוסמכים כמו הרשות המחוקקת, המבצעת או השופטת.
3. סוגי אסדרה ציבורית: האסדרה הציבורית יכולה לבוא בדמות חקיקה ראשית של הכנסת, חקיקת משנה (כמו תקנות המותקנות על-ידי שרים, צווים של רשויות המוסמכות לכך לפי חוק מסוים, או כללים, כמו למשל כללי הרשות השנייה לרדיו ולטלוויזיה). האסדרה הציבורית יכולה לבוא גם בדרך של החלטה, קביעת נהלי עבודה והנחיות אחרות של רשות מינהלית, או בדרך של פסיקה שיפוטית הקובעת הלכה משפטית מחייבת, כמו תקדים של בית המשפט העליון. המשותף לכל דרכי האסדרה האלו הוא שהמדינה היא שקובעת את הנורמה המשפטית, ובדרך כלל מגבה אותה בסנקציות פליליות או ביצירת מערכת סעדים במשפט האזרחי.
4. אסדרה עצמית לעומת ציבורית: האסדרה הפרטית נבדלת מהציבורית בכך שהיא "צומחת מלמטה", ואיננה "מונחתת מלמעלה". האסדרה העצמית היא ביטוי ל"חברה האזרחית". לפיכך, מקור הסמכות שלה אינו נובע ממנגנוני השלטון, ויכול לעמוד רק כאשר הכפופים לאסדרה מקבלים אותה על עצמם. (וראו להלן, סעיף ד.1).
5. יתרון אסדרה עצמית על חקיקה: כאן טמון אחד מיתרונותיה של האסדרה העצמית: יש ביכולתה לשקף את הצרכים, הקשיים ואפיקי הפעולה של הגורמים הרלוונטיים בדרך מדויקת יותר מאשר גוף חיצוני. בנוסף, האסדרה העצמית נמנעת מכשלים המאפיינים הליכי חקיקה במדינות דמוקרטיות כמו השפעות של קבוצות אינטרסים, פשרות פוליטיות וכדומה. עם זאת, האסדרה העצמית עלולה להיות חשופה לקשיים אחרים (ראו להלן, סעיף ג)
6. צמצום מעורבות המדינה בשוק: יתרון נוסף של האסדרה העצמית הוא שהיא מצמצמת את התערבות המדינה בתחום הפעילות המוסדר. בכך יש יתרון אידיאולוגי לשתי קבוצות (גם אם הן עצמן לא תמיד מסכימות זו עם זו). האחת היא חסידי השוק החופשי, המבקשים לצמצם את התערבות המדינה ככל הניתן, ולהגבילה למצבים של כשלי שוק. אלו הם הליברטריאנים (libertarians). הקבוצה השנייה היא של חסידי זכויות האדם הסבורים שהמדינה היא אם-כל-חטאת, במובן זה שהיא זו שפוגעת בדרך כלל בזכויות הפרט. לשיטתם של אלו (ה -civil libertarians), זכויות האדם מגלמות את ההגנה של המיעוט מפני הרוב, הפועל בדרך-כלל באמצעות המדינה. משום כך יש לפעול לצמצום האסדרה הציבורית, (שמקורה כאמור במדינה) ככל הניתן.
7. גמישות האסדרה העצמית: יתרון נוסף של האסדרה העצמית הוא שהיא גמישה בהרבה, ניתן לשנותה בקלות יחסית בהשוואה לשינוים באסדרה הציבורית. תכונה זו חשובה במיוחד לסביבה הטכנולוגית (ראו להלן סעיף ב.4).
8. הערה מושגית: מסמך זה משתמש בביטוי אסדרה עצמית, ולא אסדרה אזרחית או אסדרה עצמית, שכן לשני המושגים האחרים קונוטציה שונה במשפט. אסדרה אזרחית עשויה להישמע כמושג-ראי לאסדרה פלילית, ואילו אסדרה עצמית מזכירה את מושג עשיית הדין העצמי (self help), שמשמעותו שונה.

ב. אסדרה עצמית בסביבה טכנולוגית

1. הסביבה הדיגיטאלית שונה משווקים אחרים בכמה מאפיינים מרכזיים. מרביתם של מאפיינים אילו מחזקים את העדפתה של אסדרה עצמית על-פני אסדרה ציבורית.
2. חשיבות האסדרה הציבורית: עם זאת, אין משמעות הדבר שהאסדרה הציבורית, על ענפיה השונים, פסולה או מיותרת. להיפך. בתחומים רבים הדרך האפקטיבית ביותר להשגת יעד ציבורי רצוי (כלכלי, חברתי, אחר) היא עדיין החקיקה או אסדרה ציבורית אחרת. בנוסף, במקרים מסוימים האסדרה העצמית אינה מתאימה או שכוחה חלש (ראו להלן, סעיף ג).
3. סוג האסדרה תלוי בנושא המוסדר. הבחירה בדבר דרך האסדרה העדיפה – ציבורית או פרטית – צריכה להיקבע לפי כל נושא ונושא, לפי התנאים הייחודיים של אותו מגזר פעילות.
4. דינאמיות הסביבה הדיגיטאלית. הסביבה הדיגיטאלית מתאפיינת בקצב שינוי מהיר מאוד. זו סביבה דינאמית במיוחד: הטכנולוגיה משתנה במהירות, טכנולוגיות חדשות צצות ואחרות נעלמות. יישומים חדשים מפותחים, יישומים ישנים מוטמעים במערכות חדשות וכן הלאה. קצב השינוי מקשה על מערכת האסדרה הציבורית להתמודד עם הקשיים שמתעוררים בסביבה זו והטעונים הסדר (ויש לזכור כי כל אסדרה נועדה, או צריכה להיות מיועדת, לפתור קושי מסוים. אין כל טעם והגיון באסדרה "סתם", רק משום שהסמכות נתונה). סביבה דינאמית כזאת מתאימה במיוחד לאסדרה עצמית.
5. דינאמיות הסביבה העסקית. כתוצאה מהשינויים הטכנולוגיים המהירים, גם הסביבה העסקית הקשורה בסביבה הדיגיטאלית משתנה בקצב מהיר יחסית (ראו את "הכלכלה החדשה", התנפצותה – הזמנית? – והחיפוש המתמיד אחרי מודלים עסקיים חדשים). במילים אחרות, האפקט המסחרי הנלווה לפעילות בסביבה הדיגיטאלית עדיין לא הגיע לבשלות, ונמצא בשלבי התפתחות ראשוניים. בשווקים מעין אלו יש משנה תוקף לטיעון התומך בשוק החופשי: מתן אפשרות לשוק להתפתח בעצמו, ללא התערבות ממשלתית. גם כאן יש יתרון לאסדרה העצמית.
6. אינטרסים וזכויות בני-הגנה. עם זאת, גם בתקופת הביניים של התגבשות השוק, ישנם אינטרסים חברתיים חשובים שראוי להגן עליהם (כמו זכויות אדם – חופש ביטוי, פרטיות, או כמו שיקולי הגנת הצרכן, הגנה על קטינים, וכדומה). מובן עוד, שגם לפי שיטת חסידי השוק החופשי, ייתכנו כשלי שוק שמצדיקים התערבות, כמו פעילות אנטי-תחרותית. משום כך ישנם אינטרסים חברתיים חשובים שיש לזהותם ולהגן עליהם.
7. זיהוי יעד האסדרה. מדברים אילו נובעת גם הנחיה באשר לתוכן האסדרה (בין ציבורית ובין פרטית): יש חשיבות עליונה לזיהוי היעד עליו מבקשים להגן או היעד שאותו מבקשים להשיג, ויש להתאים את האמצעי למטרה. בנוסף, יש יתרון ניכר לניסוח כללים שיהיו ניטראליים לטכנולוגיה, שאחרת יתיישנו מהר. במילים אחרות, יש יתרון לניסוח בדרך של קביעת עקרונות או סטנדרטים על-פני קביעת כללים פרטניים. המחיר הוא כמובן עמימות מסוימת.
8. מידע. המשאב המרכזי בסביבה הדיגיטאלית הוא מידע. המידע הוא עמוד התווך של האינטרנט, בשני מובנים לפחות. במובן אחד, זרימת מידע טובה חיונית לתפקודו היעיל של השוק, ובעיקר של הסחר האלקטרוני. שקיפות המידע מצמצמת הטעייה, ניצול לרעה של פערי כוח, מאפשרת תחרות טובה יותר וכן הלאה. במובן שני, חלק גדול מהפעילות ברשת היא של העברת מידע: גלישה באתרי אינטרנט, העלאת, הורדת והחלפת קבצים מסוגים שונים, דואל ועוד.
9. הערך הכלכלי והדמוקרטי של מידע. המשמעות היא כי כמעט לכל פעילות בסביבה הדיגיטאלית השלכה על תפקוד השוק. גם חסידי השוק החופשי מעוניינים להבטיח את זרימת המידע החופשית כדי להבטיח שוק יעיל ככל האפשר. היבט מרכזי נוסף הוא שכמעט כל פעילות קומוניקטיבית, כלומר פעילות של העברת מידע, מעוררת שאלות חוקתיות יסודיות: העברת מידע היא עניין של חופש הביטוי. חופש הביטוי הוא זכות יסוד בדמוקרטיות הליברליות, וישראל בכללן. לעקרון חופש הביטוי פנים רבות, והוא נועד להבטיח, בין היתר, את זכותו של כל אדם להתבטא (והביטוי יכול להיעשות לא רק בדרך מילולית או טקסטואלית, אלא למשל גם בכתיבת תוכנה), זכות גישה למידע, שקיפות של המערכת השלטונית ועוד.
10. גבולות חופש הביטוי. חשוב לזכור כי עצם קיומו של ביטוי ולכן של חופש הביטוי אין משמעותו כי אי אפשר להסדיר את הפעילות. חופש הביטוי, כפי שקבע בית המשפט העליון, אינו זכות מוחלטת, ויש לאזנו מול זכויות ואינטרסים אחרים. דרך האיזון נקבעה בפירוט בפסיקה, ולא זה המקום להרחיב בה. אולם נוכחותו של חופש הביטוי מחייבת זהירות רבה בכל אסדרה. יש לאתר את הביטוי הקיים – ולא תמיד הדבר בולט על פניו ¹.
11. מרכזיות חופש הביטוי. בעיני ה civil libertarians, נוכחותו של ביטוי ולכן כניסתו לפעולה של עקרון חופש הביטוי הוא טעם נוסף וחזק להרחיק את המדינה ממעורבות בסביבה הדיגיטאלית. כאשר המדינה מסדירה פעילות שיש לה היבטים של ביטוי, הדבר נתפס – ולעיתים בצדק – כצנזורה. כאן טמון יתרון משמעותי של האסדרה העצמית. מאחר שהיא איננה באה מהמדינה, הרי אין כאן כל פגיעה מדינתית בביטוי.
12. האיומים על חופש הביטוי. עם זאת, חשוב לזכור כי הפגיעה בחופש הביטוי יכולה לבוא גם מגורמים במגזר הפרטי, ולא רק מהמדינה. החשש הזה זוהה בהקשרים קרובים, ומתבטא למשל בכללים בדבר היקף השליטה בגופי תקשורת ומניעת בעלויות צולבות. החשש הוא שבעלי ההון יכולים לפגוע בביטוי החופשי. יתרונה של האסדרה העצמית הוא בכך שהיא משקפת הסכמה רחבה של הגורמים השונים. מכאן נובע שוב כי יש להקפיד על וולונטריות באסדרה הפרטית (ראו להלן, סעיף ד.1), ויש להיות ערים לכך כי הפגיעה בחופש הביטוי יכולה לנבוע גם מגורמים שאינם מדינתיים. תובנה זו צריכה לבוא לידי ביטוי בהליך של קבלת האסדרה העצמית (ראו להלן סעיף ד.2).
13. הקוד הוא המשפט. יש להכיר בכך שכללי ההתנהגות בסביבה הדיגיטאלית נקבעים לא רק על-ידי הכללים המשפטיים השונים, אלא גם על-ידי הטכנולוגיה עצמה. זו הטענה שזכתה לתהודה רבה בניסוחו של פרופסור לורנס לסיג מאוניברסיטת סטנפורד, שה"קוד הוא המשפט" (Code is Law). הטענה היא כי מרחב הפעילות שלנו נקבע לעיתים על-ידי האפשרויות הגלומות בטכנולוגיה, לטוב או לרע, ובין אם בכוונת המתכנת ובין אם לאו. במילים אחרות, בעת עיצוב אסדרה (בין ציבורית ובין פרטית), יש להיות ערים למאפייני הטכנולוגיה – מהם היתרונות הגלומים בה ומהם החסרונות שיש בה. הקושי הנפוץ בסביבה הדיגיטאלית הוא שפעמים רבות הטכנולוגיות משולבות זו בזו, כך שטיפול בחסרון משמעו פגיעה ביתרון. יש לפיכך להעריך את היתרונות והחסרונות מראש, כדי להימנע מהשלכת התינוק עם המים.
14. הקשר שבין טכנולוגיה למשפט. הניסיון בעשור האחרון מעלה שישנו דו-שיח מתמיד בין הטכנולוגיה לבין הכללים המשפטיים. לעיתים צומחת טכנולוגיה מסוימת לתוך ואקום משפטי מסוים. כך צמחו מרבית מרכיבי הרשת. לעיתים האסדרה מבקשת להגיב לטכנולוגיה מסוימת, ² לעיתים הטכנולוגיה מגיבה לכלל המשפטי ומבקשת לעקוף אותו, ³ או לסייע לו. ⁴

סיכום ביניים

1. יתרונה של האסדרה העצמית: האסדרה העצמית מתאימה לסביבה הדיגיטאלית הדינאמית שהשוק שלה עדיין לא השלים את התפתחותו הראשונית ועדיין לא התייצב. האסדרה הפרטית גמישה יותר מאשר האסדרה הציבורית. היא יכולה להתאים עצמה במהירות יחסית לטכנולוגיות חדשות ולשינויים בסביבה העסקית. האסדרה העצמית מצמצמת גם את מעורבות המדינה בשוק. צמצום זה ראוי הן בעיני חסידי השוק החופשי, והן בעיני חסידי זכויות האדם הסבורים כי אל למדינה להתערב בביטוי, ובכך הם מבקשים להגן על חופש הביטוי. זאת ועוד. האסדרה העצמית יכולה למלא את החלל שנוצר, ובכך לייתר את הצורך באסדרה ציבורית. במילים אחרות, מאחר שבמקרים רבים קיים אינטרס אמיתי הראוי להגנה (זכויות קטינים, הגנת הפרטיות וכדומה), מוטב שהגורמים בזירה ייקבעו את כללי המשחק ולא גורם חיצוני, יהיו כוונותיו טובות ככל שיהיו.
2. שיקולים באסדרה: מהאמור נובעות מספר הנחיות בקשר לאסדרה, ואילו ירוכזו בהמשך: האסדרה צריכה תחילה לזהות את האינטרס המוגן או את היעד אותו מבקשים לקדם. יש חשש שרשויות שונות יסדירו את מגזר הפעילות רק משום שניתנה להם הסמכות לכך, גם בהיעדר צורך אמיתי. בעת קביעת תוכן האסדרה, יש להיות ערים למאפיינים של הטכנולוגיה בה מדובר, אם מדובר בטכנולוגיה מסוימת. לעיתים הטכנולוגיה עצמה מכתיבה דרך התנהגות מסוימת, ובהיות הטכנולוגיה יציר אדם, היא איננה חסינה משינויים. לעיתים אין טעם להתנגד לטכנולוגיה. יש גם להיות ערים להיבטים המידעיים (informational) של הפעילות בה מדובר. כמעט כל אסדרה בסביבה הדיגיטאלית משליכה על חופש הביטוי. זהו עקרון יסוד בחברה הדמוקרטית, עקרון הנהנה גם מהגנה חוקתית-משפטית.

ג. חסרונות האסדרה העצמית

1. לאסדרה העצמית עשויים להיות חסרונות, ויש להיות ערים להם, ובמידת האפשר לאיין אותם או לכל הפחות למזער אותם.
2. ניצול לרעה של כוח. האסדרה העצמית עשויה להיות אמצעי כוח נוסף בידי גורמים חזקים במגזר הפעילות הרלוונטי לנסות ולכפות את עמדתם ואת האינטרסים שלהם, תוך התעלמות או רמיסה של אינטרסים וזכויות של המיעוט או של גורמים חלשים. התנהגות מעין זו תביא לפגיעה באסדרה הפרטית – בלגיטימציה הציבורית שלה, ביכולת האכיפה שלה. הפגיעה באסדרה הפרטית עלולה "להזמין" אסדרה ציבורית.
   • וולונטריות: לפיכך יש להקפיד על הוולונטריות באסדרה הפרטית. האפשרות לא להשתתף באסדרה ולא להיות כפופים לה משמרת פתח יציאה חשוב למי שנפגע ממנה, ובכך מהווה אמצעי בקרה על התנהגות כוחנית פסולה של השחקנים החזקים.
   • הליך קבלת החלטות. לפיכך יש להקפיד על הליך קבלה של האסדרה העצמית שיבטיח כי היא לא תהפוך לכלי שרת בידי השחקנים החזקים.
3. וולונטריות כחרב פיפיות. לוולונטריות עצמה עלול להיות חסרון: היא עלולה להזמין התערבות מדינתית-ציבורית, שתוצדק בטענה כי גם אם חלק ניכר מהשוק פועל בדרך הוגנת והגונה בהתאם לאסדרה העצמית, ישנו אותו מגזר של גורמים המסרבים לקבל על עצמם את האסדרה העצמית, ואת פעילותם יש להסדיר. זהו חשש אמיתי, אולם אין מקום לוותר על הוולונטריות שבאסדרה הפרטית, להיפך. החלה חד-צדדית של האסדרה גם על גורמים שאינם חלק מההסכמה שהביאה לאסדרה פוגעת בלגיטימציה הציבורית שלה, פוגעת ביכולת האכיפה שלה, היא עלולה להיות התערבות לא רצויה בשוק ולפגוע בחופש הביטוי לא פחות מאשר התערבות שלטונית.
   • אין פתרון פשוט לקושי זה. הפתרון הוא בקביעת כללי אסדרה עצמית טובים המגלמים הסכמה רחבה ככל האפשר ושהם ביטוי לאינטרסים של כל הגורמים המעורבים, תוך שמירה קפדנית על זכויות אחרים, ועל-ידי גיבוש דרך קבלת החלטות שתאפשר בסיס הסכמה רחב ככל האפשר.

ד. קווים מנחים לאסדרה עצמית

מהאמור לעיל נובעות מספר הנחיות בדבר הדרך הראויה לאסדרה פרטית.

1. וולונטריות: האסדרה העצמית יכולה לחול ולחייב רק את מי שהוא צד לה והסכים לה. אין מקום להחלה חד-צדדית של האסדרה העצמית על מי שאינו מעוניין להיות חלק ממנה. פעולה כזו לוקה בכל הקשיים של האסדרה הציבורית, ומוסיפה עליהם היעדר לגיטימציה ומנגנוני בקרה דמוקרטיים. הוולונטריות עלולה להחליש את כוחה של האסדרה העצמית, אולם בו-זמנית גם לחזק את בסיס הלגיטימציה שלה.
2. דרך קבלת החלטות:
   1. השתתפות ציבורית. יש לאמץ דרך קבלת החלטות שתבטיח השתתפות רחבה ככל האפשר של הגורמים המעורבים בפעילות במגזר המוסדר, ובכלל זה המשתמשים והצרכנים. השתתפות רחבה תרחיב את בסיס ההסכמה של האסדרה העצמית, ובכך את הלגיטימציה שלה, ותשליך על יכולת האכיפה שלה. הדרך להשיג זאת היא על-ידי פרסום נאות, יצירת פלטפורמה מתאימה (אתרי אינטרנט, פורומים וכדומה).
   2. שיתוף גורמים חזקים. יש לוודא כי הגורמים החזקים במגזר המוסדר, ובדרך כלל זו תהיה התעשייה הרלוונטית, ישתתפו בתהליך, שכן בהיעדרם האסדרה העצמית צפויה להיכשל, ובכוחם להניע את המהלך כולו. עם זאת, יש ליצור מנגנוני בקרה על יכולתם של החזקים להכתיב את כללי המשחק החדשים. מנגנונים אפשריים הם קביעת דמויות ציבוריות הנהנות ממעמד ציבורי, ושאינן קשורות בצדדים המעורבים בשום דרך שהיא, שיובילו את האסדרה. יש גם להקפיד שלא ליצור מסגרת שתאפשר לגורמים החזקים לתאם עמדות בעניינים שונים, דבר שיוביל להפרה של דיני ההגבלים העסקיים. ⁵
   3. שקיפות. אמצעי בקרה נוסף הוא שקיפות מלאה של הליך קבלת האסדרה העצמית.
   4. מבחן להסכמה. יש לקבוע מבחן להסכמה ובעיקר לזיהויה של ההסכמה. אין מקום לקבוע כללי הצבעה פרטניים מהסוג המוכר ברשות המחוקקת, שכן הדבר יהיה פתח למניפולציות של שחקנים שונים, ובהיעדר מרכיב הייצוגיות של האוכלוסייה הרלוונטית, אין לכך גם כל בסיס עיוני. מבחן אפשרי אחד הוא מבחן "ההמהום", מהסוג המקובל בגופי תקינה טכנולוגיים דוגמת ה IETF.
   5. הובלת ההליך. יש לבחור דמויות שיובילו את האסדרה העצמית בכל תחום. הדמות (או דמויות) הזו תוביל את תהליך גיבוש האסדרה העצמית, על-ידי העלאת הצעות לסדר, סיכול מניפולציות על התהליך, עידוד השתתפות וכדומה, וכן על-ידי קביעת ההסכמה. כאן ישנה חולשה לאסדרה העצמית, שכן בהיעדר לגיטימציה של מובילי האסדרה בעיני הגורמים הרלוונטיים, ההליך ייכשל עוד לפני השלמתו.
3. בחירת נושאים לאסדרה. לא כל נושא מתאים לאסדרה עצמית. בבחירת התחומים לאסדרה יש להביא בחשבון את המצב המשפטי הקיים (ראו להלן, בסעיף הסמוך), את בשלותו של השוק הרלוונטי, ואת מידת התפתחותה של הטכנולוגיה במגזר הפעילות המוסדר. יש לבחון בחינה ראשונית את מאפייניה של הטכנולוגיה, כדי לזהות אם יש טעם באסדרה. כך למשל, ישנן טכנולוגיות שהשימוש בהן גלובלי ואוניברסלי וחורג מגבולות המדינה, וישנן טכנולוגיות שמטבען הן יותר לוקאליות. בנוסף, יש להקפיד על זיהוי היעד לאסדרה. יש להימנע מ"מירוץ" להסדיר מוקדם מדי. אסדרה כזו תזיק יותר משתועיל. יש גם להקפיד על איתור האינטרסים והזכויות שעלולים להיפגע כתוצאה מהאסדרה, גם אם כוונותיה טובות. במיוחד יש להקפיד על זיהוי חופש הביטוי.
4. היחס שבין אסדרה עצמית לציבורית. בכל נושא, בטרם האסדרה, יש לבחון את המצב המשפטי הקיים. היחס שבין אסדרה עצמית לציבורית מורכב. להלן מספר מצבים נפוצים.
   1. הדין הכללי שותק. לעיתים הדין הכללי (חוק, תקנות, פסיקה) שותק ואין בו התייחסות מפורשת לנושא המוסדר. יש לברר את טיב השתיקה. לעיתים היא נובעת מהחדשנות שבטכנולוגיה, אולם לעיתים היא נובעת משיקולים מהותיים, כמו רצון להימנע מהתערבות בשוק. במקרה האחרון, ייתכן שאין מקום לאסדרה משום סוג שהוא.
   2. הדין הכללי מסדיר את הסוגיה. במצב כזה, לא יהיה בדרך כלל טעם באסדרה עצמית. אין טעם לחזור על איסורים או זכויות שנקבעו בחוק, וכמובן שכל כלל שנוגד את הדין ייחשב כנוגד את "תקנת הציבור", ולכן חסר כל תוקף.
   3. אסדרה ציבורית וכשל אכיפה. לעיתים הנושא מוסדר בדין הכללי, באסדרה הציבורית, אולם מסיבות כלשהן (חוק מיושן, כשלי אכיפה מובנים בשיטה המשפטית, מגבלות תקציביות וכדומה) איננו נאכף כראוי. הגנת הפרטיות היא דוגמה מובהקת לכך. במקרה כזה האסדרה הפרטית יכולה לחזור על עקרונות וכללים הקבועים באסדרה הציבורית.
   4. הוספה על האסדרה הציבורית. לעיתים האסדרה הציבורית קובעת רף התנהגות שאינו מספק. סוגיות מסוימות של הגנת הפרטיות או הגנת הצרכן עשויות להיות דוגמאות לכך. במקרה כזה, האסדרה העצמית יכולה להוסיף על הציבורית ולהשלים אותה.
   5. מאסדרה עצמית לציבורית. יש לזכור כי קורה לא אחת שכלל אתי שמקורו באסדרה עצמית הופך במרוצת הזמן לאסדרה ציבורית. בתי המשפט מאמצים לעיתים את הכלל האתי כאמת מידה לנורמה הנוהגת במגזר הפעילות (למשל בעת פרשנות מושגים של "רשלנות", "תקנת הציבור", "תום לב" ומושגי שסתום אחרים). לפיכך יש להיזהר באסדרה הפרטית שבעתיים, ובמיוחד מי שמבקש לצמצם את התערבות המדינה בשוק: שהרי דווקא מתוך הרצון לסכל מעורבות מדינה, תוכשר הקרקע להתערבות המדינה בשוק.
5. התאמת האסדרה העצמית לנושא המוסדר. יש לשמור על גמישות מירבית באסדרה הפרטית לכל נושא. לכל עניין שיקולים ייחודיים הדורשים בחינה נקודתית.
   1. סטנדרטים או כללים. כך למשל לעיתים יהיה מקום לבחור באסדרה עצמית על דרך של סטנדרטים רחבים, המאפשרים גמישות והתאמה למצבים משתנים, אבל לוקים בעמימות מה, ולעיתים יש להעדיף כללים פרטניים, המצטיינים בדיוק, אבל לוקים בחוסר גמישות.
   2. מימוש היעדים: לנושאים שונים מתאימות דרכים שונות למימוש היעדים. לעיתים די יהיה בבירור, לעיתים יהיה מקום בגינוי כזה או אחר ולעיתים בסנקציה אחרת. אין לקבוע מראש מתכונת אחידה למימוש היעדים.
   3. תו זיהוי: אחד האמצעים למימוש היעדים של האסדרה העצמית הוא יצירת "תו זיהוי": התו יהיה סימן ברור ופשוט (לוגו, שעשוי גם להיות קישור לאתר אחר) שמשמעותו היא כי האתר הנושא אותו בחר להיות כפוף לכללי אסדרה עצמית מסוימים. כך למשל בקשר לנגישות לאנשים עם מוגבלות – אתר המעוניין בכך ואשר ממלא את כללי האסדרה העצמית, יוכל לשאת את התו. לתו יתרון לכל הצדדים: האתר יוכל להתגאות בו, שכן התו יעיד על טיב השירות המוצע; הגולשים המשתמשים יוכלו לזהות בקלות את מדיניות האתר בנושא מסוים. התו מאפשר גם בדיקה פשוטה יחסית של עמידת האתר בכללי האסדרה הפרטית שבחר לציית להם מרצונו. אתר שלא ימלא את הכללים לא יורשה לשאת את התו, ואם בכל זאת ישא אותו, יהיה מפר את סימן המסחר בו. התו יוגבל לנושאי האסדרה הפרטית הספציפית בלבד, ולא יהיה בו משום אימוץ או הזדהות עם התוכן, או אינדיקציה לרמת השירות הניתנת באתר.
   4. כללי האסדרה העצמית בכל תחום צריכים לכלול הוראות בקשר ליחסים שבין הגוף שיזם את כללי האסדרה והגופים שמקבלים עליהם את הכללים. בין היתר יש לכלול הוראות בקשר לחסינות הגוף המסדיר, דרכי הצטרפות ויציאה מהאסדרה הפרטית, עניינים הקשורים בתו הזיהוי במקום בו הוא נבחר לשמש אמצעי למימוש היעד וכדומה.

הערות שוליים

1. כך למשל החוק האמריקני המגביל פריצה של מנעולים דיגיטאליים לשם הגנה על זכויות יוצרים (ה-DMCA) מגביל פיתוח של טכנולוגיות מסוימות. אם אנו מקבלים שתוכנה היא אמצעי ביטויי של המתכנת, הרי החוק מגביל את חופש הביטוי. יש תחילה לזהות את הפגיעה הזאת, ואז יש צורך לבחון את הצדקתה של הפגיעה.
2. למשל בנושא חשיפת ילדים לפורנוגרפיה.
3. למשל התפתחות תוכנות לשיתוף קבצים שאין להן מוקד מרכזי, שהתפתחו בעקבות האיסור שנקבע בפרשת נאפסטר הידועה.
4. למשל הסטנדרטים הטכנולוגיים PICS או P3P.
5. שאלת דיני ההגבלים העסקיים טעונה בירור נוסף, ובמיוחד יש לבחון האם גיבוש משותף של כללי התנהגות על-ידי שחקנים בתעשייה המוסדרת עצמו איננו עולה לכדי הגבל עסקי אסור.