תזכיר חוק הגבלת שימוש במקום למניעת ביצוע עבירות

(תיקון – הגבלת גישה לאתר אינטרנט ותיקונים שונים) התשע"ג-2012

איגוד האינטרנט הישראלי (ע"ר) ("איגוד האינטרנט") מתכבד בזאת למסור את התייחסותו לתזכיר הצעת החוק שבנדון ("התזכיר"), כדלקמן:

פתח דבר

1. כידוע, איגוד האינטרנט עתר לבית המשפט לעניינים מנהליים^[2] כנגד צווים של מפקדי מחוזות במשטרה המורים לספקי גישה לאינטרנט לחסום גישה לאתרי הימורים. בפסק הדין שניתן ביום 2.4.2012, קיבל בית המשפט את עמדת איגוד האינטרנט, קבע כי הצווים הנ"ל הוצאו בחוסר סמכות והורה על ביטולם ("פסיקת ביהמ"ש לעניינים מינהליים").^[3] פסק הדין עומד בימים אלה לבחינה על ידי בית המשפט העליון במסגרת הערעור שהגישה עליו המדינה (עע"מ 3782/12).
2. מכוח ההליכים הללו, חזקה על משרד המשפטים שעמדת איגוד האינטרנט ידועה לו היטב. בכלל זה, איגוד האינטרנט טוען (וטענה זו התקבלה על ידי בית המשפט לעניינים מנהליים), כי אתר אינטרנט איננו מקום, כי חסימתו באמצעות ספק גישה, איננה שקולה לחסימת חצרים, וכי בנסיון לחסימת גישה לאתר אינטרנט באמצעות ספקי הגישה לאינטרנט גלומות סכנות לזכותו החוקתית של הציבור לגשת למידע ולחופש הביטוי.
3. בנוסף, איגוד האינטרנט גורס כי ספקי הגישה לאינטרנט אינם גופים פרטיים סתם. הם צינור המידע לרשת האינטרנט וככאלה הם ממלאים תפקיד חשוב מאין כמוהו לציבור משתמשי האינטרנט בישראל ובעולם לשם מימוש הזכות החוקתית לגשת למידע. צו לחסימת גישת תושבי המדינה לאתרים אינו מופנה נגד האתרים עצמם אלא כלפי ציבור משתמשי האינטרנט בישראל. בתוקף הצו, נדרשים ספקי האינטרנט לתפקד כזרוע הארוכה של השלטון לצורך הטלת צנזורה על הרשת, באופן הפוגע קשות בזכויות היסוד של כלל הציבור.
4. עמדתה הרשמית של מדינת ישראל, כפי שצוינה במסגרת ועידת התקשורת הבינלאומית (WCIT) שהתקיימה בחודש דצמבר 2012, שוללת במובהק התערבות שלטונית בזרימת המידע החופשי באינטרנט. וכך צוין בנייר עמדה שפרסמה המדינה במסגרת הכנס:^[4]

"Recognizing the immense contribution of the Internet to economic growth and to human welfare, as well as to the promotion of free speech and human rights, Israel shares the concern of many, that the development of this invaluable asset may only be hindered if it is brought under governmental or intergovernmental regulation.

Hence, Israel's position is that any changes to the ITRs that could possibly affect the Internet (the way it is managed, its architecture, the free flow of information on the Internet, or any other aspect), must be avoided."

5. אכן, המרחב הווירטואלי מציב בפני רשויות האכיפה אתגר של ממש, בהיותו מגרש משחקים לפעילויות רבות, חלקן לא חוקיות, הנגישות לכל משתמשי האינטרנט בישראל בלחיצת כפתור. אין בגישת איגוד האינטרנט כדי לעודד פעילות בלתי חוקית זו או כדי לראותה כלגיטימית. כלל וכלל לא. עם זאת, הדרך בה בחר משרד המשפטים במסגרת התזכיר לטפל בתופעה הפסולה של הימורים ופדופיליה – הינה שגויה, פוגעת בזכויות יסוד, בלתי מוגבלת, חסרת בקרה, תיעוד, נימוק או שקיפות, בלתי מידתית ולא אפקטיבית.
6. החוק אותו מבקש התזכיר לתקן, מסדיר טיפול בסוגיה הכאובה והקשה של סחר בנשים ועבירות הנלוות אליו. הוא יוצר הסדר המאפשר לטפל באופן מהיר במקומות שבהם ידוע למשטרה שמתקיים סחר בנשים, במטרה לעצור את המשך הפגיעה הקשה בנשים.
7. התזכיר משתמש בחוק הזה כשלד, אליו הוא יוצק תוכן שונה לחלוטין שרובו ככולו איננו קשור כלל לעבירות הסחר בנשים. בתוך כך, התזכיר –
   1. מבטל לחלוטין את הליך קבלת צווי בית משפט לפני פעולת המשטרה;
   2. מותיר ומרחיב את גבולות הנושאים שבגינם ניתן לכל קצין משטרה להוציא צווים מנהליים;
   3. מבטל לחלוטין את הבחינה השיפוטית, קודם לביצוע המעשה המנהלי;
   4. יוצר הסדר לחסימת גישה לאתרי אינטרנט, הדומה במהותו לסגירת חצרים, על אף ההבדל התהומי בין שני המעשים;
   5. מאפשר חסימת גישה לאתר אינטרנט, ללא תיעוד או בקרה וללא מגבלת זמן.
8. התזכיר אינו מידתי. אכן, יש לאפשר למשטרה להילחם בפשיעה, אך בה בעת יש להימנע מפגיעה בלתי מידתית בערך המקודש של חופש הביטוי ובכלל זה זכות הגישה של הציבור למידע – זכות הכלולה בחופש הביטוי ומהווה מרכיב חשוב בו ואשר עוגנה היטב בפסיקה בישראל ובעולם. גישה זו של איזון מקובלת בגישה החקיקתית המודרנית המעניקה סמכויות למשטרה ורשויות מבצעות אחרות, תוך שמירה והקפדה על זכויות אדם.^[5] הגישה המודרנית הנ"ל עמדה גם ביסוד החקיקה המקורית של החוק אותו התזכיר מבקש לתקן.^[6]
9. התזכיר סוטה בברור מגישה זו. הוא מבקש לקבוע הסדר מיושן ופוגעני, המעניק לרשות המבצעת כוח אכיפתי (ולא חקירתי), משוחרר לחלוטין משקיפות, מבקרה, מאחריות ומשיקול דעת שיפוטי, לבצע פעולות אכיפה מנהליות, בעלות השלכות מרחיקות לכת, הרחק מעיניו הבוחנות של הציבור.
10. הסדר המעניק לקצין משטרה סמכות לצנזר אתרי אינטרנט על בסיס חשד לקיום עבירה, ללא בקרה שיפוטית המובנית באופן הכרחי בתוך התהליך, הוא הסדר בלתי סביר, בלתי מידתי ובלתי חוקתי.

11. בית המשפט העליון אמר במפורש את דברו ביחס לצו השיפוטי כדרך הראשית והצו המנהלי כיוצא מן הכלל השמור רק למקרים קיצוניים ודחופים, כדלקמן:^[7]

"כזכור, מטרת ההסדר המנהלי – הצלת חיי אדם, מניעת עבירות חמורות מסוג פשע או גילוי מהיר של עבריין שביצע עבירת פשע – מושגת באמצעות השימוש בכלי זה, המונע את הצורך בפנייה לבית המשפט והמתנה להוצאת צו שיפוטי. לכלי זה יש כמובן מגבלות וסייגים, וברור כי השימוש בו צריך להיעשות רק במקרים בהם לא ניתן לעשות שימוש ב"דרך הראשית" – בקשה לקבלה צו שיפוטי בהתאם לסעיף 3. כך נראה, כי יתקיים קשר רציונלי בין המטרה לאמצעי, וכי ההסדר יופעל רק כאשר מטרה זו לא תוכל להיות מושגת באמצעים אחרים; זאת בנסיבות שעצם הפנייה לבית המשפט תימנע מהמשטרה את היכולת להשיג נתוני תקשורת "בזמן אמת", במקרים דחופים ביותר המחייבים זאת."

כפי שניכר היטב מפסק הדין הנ"ל, הותרת הצווים המנהליים למקרים דחופים וקיצוניים בלבד, היתה במובהק גם עמדתה של המדינה.

12. ההסדר המוצע בתזכיר הינו כזה שכל רשות לאכיפת חוק במשטרים לא-דמוקרטים משתוקקת שיעמוד לרשותה; גן עדן אכיפתי שאין נוח ממנו למשטרה. אולם בה בעת, זהו הסדר נפסד היוצר תשתית לפגיעה ברגל גסה בזכויות אדם שמקומו לא יכירנו בשיטתנו המשפטית.
13. התזכיר יוצר הסדר בלתי חוקתי. הוא איננו הולם את ערכיה הדמוקרטיים של מדינת ישראל, תכליתו מוטלת בספק והוא ניחן בהעדר מידתיות בהתאם לקנה המידה שהתווה בית המשפט העליון. התזכיר מתעלם במופגן מעקרונות יסוד של השיטה הדמוקרטית והמשטר התקין.
14. התזכיר לוקה בשורה ארוכה של כשלים מהותיים. מן הראוי לנסח תחתיו דבר חוק הולם ומאוזן יותר.
15. נייר עמדה זה יציג תחילה את תמצית הכשלים הרבים שנפלו בהסדרים המוצעים בתזכיר. לאחר מכן יפרט את המשמעות הנובעת מכשלים אלה ויציג תרחיש טיפוסי המיישם את ההסדר שבתזכיר. בהמשך ידון נייר עמדה זה בהרחבה בעקרונות המהותיים שלא זכו למענה בתזכיר זה, לרבות קיומה ומשמעותה של הזכות לגשת באופן חופשי למידע, הצורך במידתיות ועוד. לבסוף יעמוד נייר עמדה זה על העקרונות שצריכים להתוות את ניסוחו של דבר חקיקה מאוזן והולם.

תאור תמציתי של הכשלים שנפלו בתזכיר

למען הבן את הקשיים המהותיים שיוצר התזכיר, מובא להלן תיאור תמציתי של כשליו. עיקר טרונייתו של איגוד האינטרנט נוגע להצעה בתזכיר בעניין צווי הגבלת גישה לאתרי אינטרנט, אולם חלק מביקורתו רלבנטי לתזכיר כולו:

16. היוצא מן הכלל הפך לכלל. הצו המנהלי הפך לכלל, בעוד שהצו השיפוטי, שצריך להיות ההליך הקבוע למעט אם יש נסיבות חריגות המצדיקות הימנעות ממנו, כדוגמת ביצוע עבירות מסוג פשע והצלת חיי אדם – נגנז.^[8] צו מנהלי שבדרך שיגרה שמור למקרי חירום שמצדיקים פעולת חירום, הפך בתזכיר לפעולה שגרתית המותרת לשימוש בכל מצב. יוצא שהתזכיר הופך את היוצרות ומבקש לעגן פעולת אכיפה חריגה השמורה למקרי קיצון דחופים, לשיגרת היום יום.
17. המשעול הצדדי הפך לדרך המלך. אין ספק כי כאשר למשטרה יש יסוד סביר לחשש שאתר אינטרנט משמש לביצוע עבירה, הרי שעל המשטרה לפעול בכלים שברשותה כנגד האתר. בכלל זה עליה לחקור, לאסוף ראיות, בין היתר באמצעות צווי חיפוש ותפישה מתאימים ולהגיש את תיק החקירה לפרקליטות על מנת שתשקול אם להגיש כתב אישום כנגד בעלי או מנהלי האתר. התזכיר מייתר את התהליך הנ"ל, שהרי קל ונוח הרבה יותר בפשטות להורות לספק גישה לאינטרנט לחסום את הגישה לאתר. זהו מעקף של מהלכי חקירה ואכיפה תקינים במדינה דמוקרטית.
18. מין מעורב בשאינו מינו. כפי שמפורט בהרחבה בהמשך נייר עמדה זה, התזכיר מערב מין בשאינו במינו בשלושה אופנים שונים ומצטברים: (1) אתר אינטרנט איננו חצרים; (2) חסימת גישה לאתר אינטרנט איננה שקולה לסגירה פיסית של חצרים; (3) צו לחסימת גישה לאתר פועל כנגד ציבור משתמשי האינטרנט, בעוד צו לסגירת חצרים פועל במישרין כנגד בעליו או המחזיק בו.^[9] התזכיר מתעקש לשמר את ההשוואה השגויה בין השניים ואף יוצר הסדר פוגעני יותר ביחס לחסימת גישה לאתרים שכן חסימת כתובת IP של אתרים, ובעיקר כאלה המשתמשים ב-CDN (Content Delivery Network^[10]), עשויה לחסום מאות ואף אלפי אתרים לגיטימיים אחרים רק בגלל שהם משתמשים באותה כתובת IP. בתוך כך מתעלם התזכיר –
    1. מהפגיעה בזכויות משתמשי האינטרנט הכרוכה בחסימת גישה לאתר;
    2. מהפגיעה באתרים לגיטימיים בעקבות חסימת יתר, כאמור פגיעה שיכולה להיות רחבה מאוד (תופעה המתועדת היטב במקומות אחרים בעולם);
    3. מהשימוש בספקי גישה לאינטרנט, בעלי התפקיד החשוב של מימוש הזכות החוקתית לגשת למידע, כזרוע הארוכה של השלטון.
19. אין דיון בבית משפט בסמוך לאחר הוצאת הצו. אף אם ייאמר שיש להותיר מנגנון של הוצאות צווי סגירה מנהליים למקרים הדחופים והחמורים שמחייבים סגירה מהירה שאיננה מאפשרת לפנות לבית משפט קודם להוצאת הצו, יש להגביל את משך הצו לפרק זמן קצר ביותר^[11] ולהביא את הצו במהירות המרבית לבחינה בפני בית משפט.^[12]
20. אין שיקול דעת שיפוטי. בהעדר חובה על המשטרה להביא את הצו בפני בית משפט, לא מתקיים הליך של בקרה שיפוטית. אין בית משפט שיבחן את הצדקת הוצאת הצו, את הצדקת הותרתו על כנו, את השיקולים שמחייבים את הוצאתו ומנגד את השיקולים העומדים כנגדו, את התכלית העומדת ביסודו, את החלופות לצו, את מידתיותו וכן את התנאים והמגבלות להפעלת הצו, המתחייבים מהאיזון בין האינטרס הציבורי לזכויות הפרט.^[13]
21. כל דיכפין יתן צו. התזכיר מעניק לקציני משטרה, מכל דרגה, בכל תפקיד ועם כל הכשרה שהיא, סמכות להורות על הגבלת גישה לאתרי אינטרנט. ודוק, המונח "מוסמך" לצד "קצין משטרה", מבלי להגדיר את ההסמכה וליצור כללים ברורים לה, איננו אלא מס שפתיים.^[14]
22. מתן שיקול דעת נרחב לשוטר ואי הבניית שיקול דעתו. העדר ארגון, בקרה, תיעוד וחובת הנמקה. התזכיר מקנה לקציני המשטרה שיקול דעת נרחב בהוצאת צווי ההגבלה ואיננו מנחה כלל שיקול דעת זה. התזכיר איננו כולל כל מנגנון ותהליך מובנים אשר יכניסו את פעולת קצין המשטרה המבצע למסגרת של שיקולים מנחים והוראות ברורות ביחס לנסיבות שבהן יש להוציא צו והנסיבות שאין להוציא בהן צו. התזכיר איננו מסדיר מנגנון כלשהו שינחה, יבקר, יקבל דיווחים, יתעד, ינתח ויבדוק את אופן ביצועם של הצווים והשלכותיהם. התזכיר איננו מחייב את השוטר לתעד את תהליך הצו שהוציא, את הראיות שעמדו בפניו, את השיקולים ששקל, את קבלת ההחלטה, את התגובות להוצאת הצו וכו'.^[15] המדינה ציינה במסגרת כתב הערעור שהוגש לבית המשפט העליון על פסיקת ביהמ"ש לעניינים מנהליים,^[16] כי האגף לחקירות ולמודיעין של המשטרה הוציא הנחיה בעניין הגבלת גישה לאתרי הימורים. מן הראוי כי התזכיר יחייב את המשטרה בחוק לכונן הנחיה כזו, לפרט את הנושאים שהיא צריכה לכלול ולקבוע כי על המשטרה להביא את ההנחיה לאישור ועדת החוקה, חוק ומשפט כתנאי לפעילות חסימת אתרים על ידי המשטרה.
23. אין חובת דיווח לגורם חיצוני. אין דיווח תקופתי לגוף חיצוני למשטרה לצורך בקרה על כמות הצווים שהוצאו, נחיצותם והתועלת שצמחה מהם.^[17] חובת מתן דין וחשבון ע"י הרשות המבצעת בפני הרשות המפקחת עליה, הינה עיקרון יסוד במשטר החוקתי בישראל. תזכיר החוק נעדר הוראות הולמות שיאפשרו שקיפות ופיקוח מינימאלי אודות אופן שימוש המשטרה בסמכות המוצעת בתזכיר.
24. אין מערכת של בלמים. התזכיר איננו כולל מנגנון כלשהו שיעצור את קצין המשטרה מלתת צו הגבלת גישה לאתר. אין כל תהליך מובנה של בחינה, שקילה ובדיקה לפני הוצאת צו. אין כל מניעה שקציני משטרה בהמוניהם יורו על חסימת הגישה לאלפי אתרים, באין כל מפריע.
25. אין מידתיות. כפי שיורחב להלן בפרק שיועד לכך בנייר עמדה זה, ההלכה הפסוקה מורה^[18] כי מבחן המידתיות החוקתי נחלק לשלושה מבחני משנה: מבחן ההתאמה (הקשר הרציונלי בין תכלית החוק לבין האמצעים המיושמים להשגתה); מבחן הצורך (מבחן האמצעי שמשיג את אותה תכלית תוך פגיעה פחותה); ומבחן המידתיות במובן הצר (קיומו של יחס מידתי בין התועלת שצומחת מהגשמת התכלית המונחת ביסוד החוק הפוגע, לבין הפגיעה בזכות החוקתית). ככל שנוגע הדבר לצו הגבלת גישה לאתרי אינטרנט, הרי שהתזכיר נכשל במבחנים השני והשלישי והצדקתו לפי המבחן הראשון היא בסימן שאלה.
26. זכות הטיעון מוענקת לגורם נטול אינטרס להתנגד לצו. חסימת גישה לאתרים משמעה פגיעה בזכות של הציבור לגשת באופן חופשי למידע ברשת. בעוד שהתזכיר מעניק את זכות הטיעון לספקי גישה לאינטרנט ולאתרים הנחסמים, הציבור הוא זה שצריך לקבל את זכות הטיעון.התמריץ העיקרי של ספקי הגישה, בהיותם חברות למטרות רווח, הוא להגן על עצמם מפני הסנקציות הפליליות הכרוכות באי-ציות לצו. לספקי הגישה אין תמריץ ממשי להגן על גישת הציבור לאתרים מושאי הצווים מפני צנזורת המשטרה. וודאי שאין להם תמריץ לשאת בהוצאות המשפטיות הכרוכות בעתירה נגד צווי המשטרה. בעניין זה, אין חכם כבעל ניסיון: כאשר הוציאה המשטרה לספקי הגישה ביולי 2010^[19] צווים לחסימת הגישה לאתרי אינטרנט, איש מהספקים לא נקט הליכים משפטיים. הם אף ביקשו מבית המשפט לפוטרם מחובת ההתייצבות בהליך שיזם איגוד האינטרנט. זהו הניסיון המצטבר גם מחו"ל. פרשת CDT v. Pappert (שנדונה בביהמ"ש האמריקאי הפדראלי המחוזי בפנסילבניה)^[20] – שעסקה בחסימת גישה לאתרי אינטרנט – מלמדת שמתוך 400 המקרים בהם דרשה מדינת פנסילבניה מספקים לחסום גישה לאתרים מסוימים, רק ספק גישה אחד התנגד לדרישת המדינה.^[21] כל היתר יישרו קו עם הדרישה.יתר על כן, אין למצוא טעם מדוע ספקי הגישה יגלו נכונות לסכן את המוניטין שלהם, את קשריהם עם השלטון (המעניק להם רשיונות שמכוחם הם פועלים) ואת ממונם וזמנם – והכל להצטייר כמי שמקדמים את עניינם (חו"ח) של אתרי הימורים ופדופיליה, או כמי שנאבקים במאמצי המשטרה להילחם בפשיעה המקוונת. ויודגש – הסכמה שבשתיקה, היענות לצו החסימה, והימנעות מהתגוששות משפטית יקרה, הן דרכי הפעולה המועילות ביותר לשורת הרווח של ספקי הגישה, שהם, אחרי הכל, חברות למטרת רווח (ואין כל רע בכך).עוד ובנוסף, בעל אתר הנמצא על פי רוב מחוץ למדינת ישראל והנחשד בפלילים בישראל ממילא לא יהיה שותף להליך שימוע בישראל שנעשה על ידי משטרת ישראל. אף הוא, כגוף הפועל למטרות רווח, שוקל את טובתו ורווחתו הכלכלית ואין לצפות ממנו לשאת את דגל הגישה החופשית למידע ברשת.
27. אין שקיפות. הצו המנהלי להגבלת גישה לאתר אינטרנט נעשה כולו במחשכים. איש מלבד ספק הגישה ומנהל האתר הנחסם, לא יודע כלל מפעולת החסימה. אין מדובר בפעולת חקירה, אלא בפעולת אכיפה ולכן אין כל מניעה לפרסמה. היות שהציבור הוא שנפגע מהפעולה, הציבור צריך לדעת ממנה. מטעם זה, כמו גם מהטעם הקודם, התזכיר חייב לכלול מנגנון של פרסום לציבור, קודם להוצאת הצו וכן בפרסום לציבור לאחר הוצאתו. אחרת, כיצד יוכל אדם לממש את זכותו לעתור כנגד צו הגבלת גישה לאתר אינטרנט, כמוצע בסעיף 3ב לתזכיר?
28. צו הגבלת הגישה לאתר אינטרנט איננו מוגבל בזמן. התזכיר איננו מחייב הבאה של הצו לבחינה שיפוטית במהירות המרבית וכך טעויות של קציני משטרה ואגב כך פגיעות בזכויות הפרט לגישה למידע, יעמדו על כנן, באין מפריע ולתקופה בלתי מוגבלת.

29. אין בחינה תקופתית של הצווים. התזכיר איננו מחייב את המשטרה לערוך בדיקות תקופתית ולהעריך כל פעם מחדש את נחיצותו ויעילותו, ואם יש מקום להותירו על כנו. בסיכומי התשובה שהגישה לבית המשפט העליון במסגרת הערעור על פסיקת בית המשפט לעניינים מנהליים,^[22] ציינה המדינה כי –
    

    "לאחר שניתן צו המורה על הגבלת הגישה לאתר אינטרנט קונקרטי, משטרת ישראל בוחנת מעת לעת, ולכל הפחות אחת לחודש ימים, האם יש להותיר בצו [כך במקור – ד.א.] בתוקפו, או שמא יש לבטלו, או לשנות את מושאיו…"

    איגוד האינטרנט סבור שההסדר הנ"ל רחוק מלספק תשובה נאותה, אולם גם אותו נמנע משרד המשפטים מלהציע במסגרת התזכיר.

30. אין התחשבות באפקטיביות של צווי הגבלת גישה לאתרים. התזכיר מתעלם מההתנגדות הרבתי בישראל ובעולם להגבלת גישה לאתרי אינטרנט בשל העדר האפקטיביות שלה והפגיעה הנוצרת בזכות הגישה למידע כתוצאה ממנה. ביקורת זו נשמעה בישראל הן מצד נציגי משרד המשפטים והרשות למשפט, טכנולוגיה ומידע והן מצד מבקר המדינה.^[23] צווי הגבלת גישה לאתרי אינטרנט אינם אפקטיביים ואינם משרתים את מטרת אכיפת החוק. כך, אליבא ד' –
    1. משרד המשפטים, באמצעות נציגיו;
    2. הרשות למשפט טכנולוגיה ומידע, באמצעות יועצה המשפטי;
    3. משטרת ישראל, באמצעות קצין חקירות יח"א;
    4. מבקר המדינה;

    מדוע אם כן מתעקש משרד המשפטים לנסות לעגן בדבר חקיקה אמצעי אכיפה מנהלי שאליבא ד'כולי עלמא הוא נטול כל אפקטיביות, מחד, ופוגע בזכויות אדם, מאידך? הפכנו בתזכיר ובדברי ההסבר לו ולא מצאנו פתרונים לכך.

המשמעות

31. התזכיר מעניק איפוא לכל קצין משטרה כוח בלתי מוגבל, בלתי מרוסן, ללא כל הנחיה והבניית שיקול דעת, חסר בקרה, נעדר שקיפות, בלתי מידתי, שהאפקטיביות שלו כלל לא נבחנת, איננו מדווח ושאיננו מתועד או מנומק, להורות על חסימת גישה לאתר אינטרנט, לתקופה בלתי מוגבלת של זמן ומבלי שהציבור ידע על כך.
32. התוצאה ברורה. התזכיר הופך את המשטרה באופן פורמאלי לצנזור של רשת האינטרנט. המשטרה היא שתקבע, באין מפריע, את התוכן שיש לחסום לגישה מישראל.
33. נדמה כי יש צורך עז לשוב ולהדגיש את אמירתו החד משמעית של בית המשפט העליון בעניין אולפני ההסרטה בישראל נ' גרי ואח', כדלקמן:^[24]

"שלטון הנוטל לעצמו את הרשות לקבוע מה טוב לאזרח לדעת, סופו שהוא קובע גם מה טוב לאזרח לחשוב; ואין סתירה גדולה מזו לדמוקרטיה אמיתית, שאינה "מודרכת" מלמעלה".

34. ודוק, אפשרות העתירה בדיעבד כנגד הצו המנהלי, בוודאי שאיננה מספקת רפואה לסמכות הצנזור שהתזכיר מבקש להעניק למשטרה – זאת משני טעמים:
    1. כאמור לעיל, מי שנפגע מצו כזה הוא הציבור בכללותו, אשר איננו יודע כלל על קיומו של הצו.
    2. התזכיר הופך את היוצרות. במקום שהמשטרה תפנה לבית המשפט, תציג את ההצדקות לחסום גישה לאתר אינטרנט ותמתין לאישורו של בית המשפט לכך, צריך הציבור להוכיח את ההיפך, לאחר שכבר זכותו נפגעה.^[25]
35. אף כי התוספת השניה לתזכיר, הרלבנטית לחסימת גישה לאתרים, מתייחסת לשתי עבירות בלבד, צריכה עדיין להתקיים מערכת אכיפה מאוזנת המביאה בחשבון את אינטרס הלחימה בפשיעה, מחד ואת השמירה על זכויות הפרט מאידך.
36. יתר על כן, תוספת שמעניקה למשטרה סמכות לצנזר את האינטרנט בגלל חשד לביצוע שתי עבירות, עלול על נקלה להוות בסיס לסמכות צנזורה רחבה יותר. המדרון החלקלק הטמון בהסדר מסוג זה ברור.

תרחיש טיפוסי – כיצד תזכיר החוק יוביל לחסימת אתר במחשכים, לצמיתות וללא כל פיקוח

37. נציג להלן תרחיש טיפוסי המדגים כיצד התזכיר עתיד לאפשר לקצין משטרה עלום, לצוות במחשכים על חסימת אתר אינטרנט – (א) בחוסר שקיפות וללא ידיעת הציבור; (ב) בלא צורך לפרסם בפומבי את פרטי הצו (מראש או בדיעבד); (ג) בלא הליך מובנה של פיקוח (מראש או בדיעבד) של ביהמ"ש; וכן – (ד) ללא צורך במתן דין וחשבון לכנסת בכובעה כמפקחת על הרשות המבצעת.
38. טול מקרה בו קצין משטרה פלוני הופקד על איתור אתרים ברשת החשודים כפלטפורמה לביצוע עבירות. תוך כדי הגלישה, הוא מתוודע לאתר שלהבנתו משמש לביצוע הימורים באמצעות משחקי פוקר בתשלום הנושאים פרסים כספיים. אותו קצין יכול להיות גם זוטר, על-פי התזכיר הנוכחי (אבל אפילו היה בכיר אין בכך כדי לתקן את מכשלות התזכיר). הקצין משתכנע כי האתר, הנגיש לגולשים מישראל, משמש לביצוע עבירה לפי סעיף 225 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. הוא מסיק כי האתר ימשיך לשמש לביצוע העבירה אם לא תוגבל הגישה אליו.
39. הקצין רושם את שם האתר בטופס מוכן מראש כצו לפי סעיף 3א לתזכיר, ממען את הצו ל-43 בעלי הרישיון המיוחד למתן שירותי גישה לאינטרנט^[26] ("ספקי הגישה") תוך הבהרה (כפי שנעשה בצו הגבלת גישה לאתר אינטרנט שהוציא ביום 11.7.2010 מפקד מחוז מרכז במשטרה) כי ניתנת להם הזדמנות, תוך 48 שעות, לטעון טיעוניהם נגד הצו ("צו החסימה").
40. הקצין חותם על צו החסימה ומשגרו לנמענים, לא לפני שמציין, בתחתית הצו כי הוא מהווה מסמך רשמי שנמסר תחת תנאי מפורש שיש לשמור עליו בסוד, עפ"י סעיף 119 לחוק העונשין.^[27]
41. הקצין מציין בצו את שם האתר בלבד. הוא איננו מציין בפירוט מה יש לחסום ובאיזו צורה שהרי לשיטתו, די בשם האתר על מנת שספק הגישה לאינטרנט ידע על איזה אתר מדובר. ממילא, החוק איננו מחייב אותו למסור פרטים כלשהם לספק הגישה לאינטרנט.
42. הקצין איננו מציין בצו את משך הזמן שבו יש לחסום את האתר, שכן החוק מאפשר לו להורות על חסימת גישה לאתר לצמיתות.
43. הקצין איננו בוחן ומנתח את היקף הפעילות הלגיטימית באתר, ביחס לכלל הפעילות בו, כיוון שהוא נעדר כישורים לכך. בכלל זה הוא איננו מקבל או אוסף נתוני פעילות של האתר, לרבות כמות דפי האינטרנט, היקפי חשיפה על דפים, מדורים ושירותים באינטרנט, היקפי פעילות כלכלית בפועל בו, כלל סוגי פעילות התוכן בו, לרבות פעילות חברתית ותוכן המועלה על ידי המשתמשים (User Generated Content).
44. הקצין איננו בוחן אם ניתן להסתפק בחסימת אזורים או מדורים מסוימים מתוך האתר.
45. הקצין איננו בודק את משך הזמן שהאתר פועל ואת מידת הדחיפות לחסום את הגישה אליו, שהרי החוק מאפשר לו להורות על חסימת הגישה לאתר, גם אם האתר פועל במשך שנים באין מפריע.^[28]
46. הקצין איננו בודק ואף כלל איננו שואל את עצמו מהי התוצאה המיוחלת שבחסימת הגישה לאתר מסוים ואם דרך החסימה שקבע בצו תביא לתוצאה המיוחלת?
47. הקצין איננו מנסה לברר אם יש אתרי אינטרנט נוספים הפועלים תחת אותה כתובת IP שהוא מבקש לחסום.
48. הקצין איננו בודק אם יש ישראלים המשתמשים באתר בפועל לצורך הימורים, או אם דרכם להמר באמצעות האתר כבר חסומה בפניהם (לדוגמה באמצעות חסימת כרטיסי האשראי שלהם או שמא האתר עצמו חוסם את הגישה להימורים בישראל).
49. הקצין איננו משתמש בכלים העומדים למשטרת ישראל במסגרת שיתופי הפעולה שבינה לבין משטרות אחרות בעולם, או בכל דרך אחרת, כדי להביא לידיעת בעל האתר את המסר שעליו למנוע אספקת שירותי הימורים ללקוחות ישראליים.
50. במקביל, מנסה הקצין לאתר את בעליו של האתר נשוא הצו. דא עקא, היות ומדובר באתר המופעל מחוץ לגבולות ישראל, מסתפק הקצין באיתור באתר של כתובת דואר אלקטרוני של הנהלת האתר, אליה הוא שולח העתק מצו החסימה (לצורך הענין נניח אפילו שאינו שולח את הצו בעברית אלא הוא טורח ומתרגמו לאנגלית ואפילו הוא קוצב בו לא 48 שעות כי אם חמישה ימים תמימים למענה…). הקצין איננו ממתין לקבלת תשובה ואיננו בודק אם כלל התקבלה התייחסות מבעל האתר. בכך, הקצין יוצא ידי חובתו לפעול בשקידה סבירה לאיתור של מפעיל האתר. כתוצאה מכך, המידע אודות קיומו של צו החסימה עשוי להגיע רק לספקי הגישה, הנדרשים לשמור עליו בסוד.
51. נניח לטובת התזכיר שעם קבלת צו החסימה, פונים ספקי הגישה לקבלת ייעוץ משפטי בדבר נפקותו. נמסר להם כי בנוסף לזכות הטיעון בפני קצין המשטרה המסורה להם עפ"י חוק, סעיף 3ב לתזכיר מקנה להם זכות לעתור לבית המשפט לביטול צו החסימה או לשינוי תנאיו.
52. כמפורט לעיל, לספקי גישה לאינטרנט אין תמריץ להגן על גישה לאתרים הנחסמים והם לא יסכנו את המוניטין שלהם, את קשריהם עם השלטון המעניק להם רישיונות, ואת ממונם וזמנם כדי להתעמת עם צווים להגבלת גישה לאתרים.
53. על רקע האמור לעיל, מובן כי העדר חובת פרסום פומבי אודות הכוונה ליתן צו חסימה והעדר חובה כזו לאחר מתן הצו מביאה לשלושה ליקויים היורדים לשורש ההסדר המוצע בתזכיר.
    1. ראשית, נוכח העדר פרסום פומבי, אף אדם זולת ספקי הגישה וקבוצת יודעי ח"ן במשטרה, לא יידע על קיומו של צו חסימה קונקרטי. הצו יוצא וייושם במחשכים, כיאה למשטרים שספק אם מדינת ישראל חפצה להידמות להם.
    2. שנית, בהעדר פרסום פומבי, אף אדם מקרב הציבור, ובכלל זה גם לא עותרים ציבוריים, לא יוכל לממש את זכותו לפי סעיף 3ב לתזכיר, לעתור לביהמ"ש נגד צו החסימה, על-אף שהחסימה פוגעת בזכותו החוקתית לחופש ביטוי. כך, בהעדר עתירה יזומה כלשהי נגד צו החסימה, המשטרה לא תידרש באף שלב לקבל את אישור ביהמ"ש לצו החסימה.
    3. לבסוף, היות וההסדר המוצע אינו מגביל את משך תוקפו של הצו, התוצאה הצפויה היא חסימת גישה לאתרי רשת לצמיתות, במחשכים, וללא פיקוח ביהמ"ש, כל אימת שהמשטרה סבורה שנתגבש יסוד סביר לחשש כי האתרים משמשים לביצוע עבירה המנויה בתוספת השניה לתזכיר.
54. הקצין איננו מונחה כיצד לתעד את פעולת הוצאת הצו.
55. ככל הנראה, הקצין בודק אחת לחודש את נחיצות המשך הצו, בהתאם להנחיה פנימית של המשטרה (שלא זכתה לבדיקה ואישור של המחוקק ושאין לציבור כל מידע לגבי תוכנה), אך הבדיקה נעשית כלאחר יד וכדי לצאת ידי חובה, שכן החוק איננו מחייב אישור של בית משפט להארכת תוקף הצו.
56. כך יוצא שאתר אינטרנט נחסם, מבלי שאף אחד ידע על כך, לתקופה בלתי מוגבלת, כשבהחלט ייתכן שקיימות סיבות טובות לכך שהאתר, או חלקים ממנו, יהיו זמינים לגישה לציבור הישראלי.

על זכות הגישה למידע באינטרנט כנגזרת של חופש הביטוי

57. יש מקום לפרט ולהרחיב בעניין קיומה של זכות הגישה למידע באינטרנט וחשיבותה, שכן ניכר מהתזכיר כי הוא מתעלם לחלוטין מזכות זו.
58. זכות הגישה למידע באינטרנט הוכרה, הן בישראל ומחוצה לה, כנגזרת של הזכות החוקתית לחופש הביטוי. בולטת במיוחד פסיקת ביהמ"ש לעניינים מינהליים:^[29]

"עוד בטרם הפך האינטרנט לחלק בלתי נפרד מחיינו, הכירה הפסיקה הישראלית בערך החוקתי של זכות הגישה למידע כנגזרת מזכותו של אדם לחופש ביטוי… ללא גישה פתוחה למידע, האדם איננו יכול לממש באופן ראוי את זכותו לחופש ביטוי. שתי הזכויות כרוכות זו בזו, ונובעות האחת מרעותה. חופש הביטוי, אם אין יודעים על מה לדבר, עשוי להתגלות כזכות עקרה. אם אין מידע, אין דעה.האינטרנט מהווה עבור הציבור הרחב כלי מצוין למימוש זכות הגישה למידע באופן פרקטי, יעיל, זול, וזמין. כך שנכון יהיה לתאר אותו כאמצעי דמוקרטי המקדם את עקרון השוויון, והמציב מחסום בפני פגיעה בחופש הביטוי. מדובר במדיום המאפשר שיח מבוזר ומגוון, מעל ומעבר למה שהתאפשר טרם המצאתו. מלבד הנגשתו למידע הוא טומן בחובו יתרונות חברתיים עצומים: בין היתר פעילויות יום-יומיות רבות מתבצעות דרכו בדרך קלה ונוחה, ואין חולק כי הרשת מהווה קטליזטור צמיחה כלכלי ופלטפורמה מצוינת למיזמים עסקיים מגוונים.

…

כך או כך, הגבלות על גלישה חופשית ברשת הננקטות באופן ריכוזי על ידי הרשות המבצעת, פוגעות בזכות הגישה למידע. גם אם המידע המופיע באתר הוא בעל ערך שלילי בלבד, כמו למשל באתר המסית לגזענות, או המעודד שימוש בסמים – עדיין מדובר במידע. הגישה בישראל היא שחופש הביטוי "חובק כל" וחל על כל סוגי הביטויים, גם על ביטויים המעודדים פעילות בלתי חוקית או מהווים בעצמם פעילות כזו. אין הדבר שונה כמובן לגבי אתרי הימורים. ברור כי בראיית המחוקק, הימורים, אשר אינם מוסדרים על ידי המדינה (כדוגמת הטוטו והלוטו) הינם בעלי ערך חברתי שלילי. אולם, אין בכך כדי לקבוע אד-הוק כי המידע המופיע באתרי הימורים איננו חוסה תחת הגנת חופש הביטוי. באתרים הללו ישנם טקסטים, תמונות ואמצעים אודיו-ויזואליים, כפי שיש בכל אתר אחר."

59. גם בפסק הדין בעניין רמי מור, שניתן בבית המשפט המחוזי בחיפה,^[30] הסביר כבוד השופט עמית על תפקידו האינסטרומנטאלי של האינטרנט לדמוקרטיה:

"מקורות המידע, התכנים המגוונים של רשת האינטרנט והזמינות שלה לכל גולש, בבחינת "הייד פארק" וירטואלי, הפכו את הרשת לגורם מכונן במדינות דמוקרטיות. לא בכדי, במדינות בעלות משטר לא דמוקרטי, מנסה המדינה לחסום את הגישה של האזרחים לרשת האינטרנט או לחלק מהאתרים ברשת. הרשת היא "אוטסטרדת מידע" חובקת עולם (World Wide Web) שמקדמת את חזון "הכפר הגלובלי"……

החופש לגלוש ברחבי הרשת הוא נגזרת של חופש הביטוי.

…

לאור חשיבותו של חופש הביטוי, הנטייה היא לצמצם את הפיקוח על רשת האינטרנט. גישה זו באה לידי ביטוי בשאלת פרשנותו של סעיף 11 לחוק איסור לשון הרע ועל כך עמדנו לעיל. היא באה לידי ביטוי ברתיעה מלהטיל הגבלות שונות על מפעילי אתרים או ספקי גישה, או מלהטיל עליהם אחריות ישירה ללשון הרע – ראה היקף החסינות שניתנה לספקי התקשורת בארה"ב כמפורט בפרשת פלונית והפטור המוצע בתזכיר ובדו"ח הועדה…"

60. גם בית המשפט האירופי לזכויות אדם, פסק כבר בסוף שנות השבעים כי היקפו של סעיף 10 לאמנה האירופית להגנה על זכויות אדם וחירויות יסוד,^[31] המעגן את חופש הביטוי, לא מוגבל רק לזכות להפיץ מידע, אלא כולל גם את זכות הציבור לקבל מידע, ובכלל זה מידע פוגעני.^[32] בפסק דין מאוחר יותר, הדגיש בית המשפט האירופי לזכויות אדם כי הרשת משחקת תפקיד חשוב בהפצת מידע לציבור:^[33]

"The Court has consistently emphasised that Article 10 guarantees not only the right to impart information but also the right of the public to receive it (see Observer and Guardian v. the United Kingdom, 26 November 1991, § 59(b), Series A no. 216; Guerra and Others v. Italy, 19 February 1998, § 53, Reports of Judgments and Decisions 1998-I). In light of its accessibility and its capacity to store and communicate vast amounts of information, the Internet plays an important role in enhancing the public’s access to news and facilitating the dissemination of information generally."

61. בית המשפט החוקתי בצרפת אף הוא פסק כי לאור התפתחות שירותי התקשורת המקוונים וחשיבותם לקידום הדמוקרטיה והפצת רעיונות ודעות, מהזכות לחופש הביטוי המעוגנת בחוקה הצרפתית, משתמעת גם זכות הגישה לשירותי מידע מקוונים:^[34]

"Article 11 of the Declaration of the Rights of Man and the Citizen of 1789 proclaims: "The free communication of ideas and opinions is one of the most precious rights of man. Every citizen may thus speak, write and publish freely, except when such freedom is misused in cases determined by Law". In the current state of the means of communication and given the generalized development of public online communication services and the importance of the latter for the participation in democracy and the expression of ideas and opinions, this right implies freedom to access such services."

הצורך במידתיות והעדרו בתזכיר

62. בשים לב לפגיעה בזכות החוקתית לחופש הביטוי, כאמור לעיל, אין מנוס מבחינת חוקתיותו על-פי פסקת ההגבלה (סעיף 8) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כידוע, פגיעת החוק המוצע בזכות החוקתית נדרשת להיות "במידה שאינה עולה על הנדרש".
63. כאמור, ההלכה הפסוקה מורה^[35] כי מבחן המידתיות החוקתי נחלק לשלושה מבחני משנה: מבחן ההתאמה (הקשר הרציונלי בין תכלית החוק לבין האמצעים המיושמים להשגתה); מבחן הצורך (מבחן האמצעי שמשיג את אותה תכלית תוך פגיעה פחותה); ומבחן המידתיות במובן הצר (קיומו של יחס מידתי בין התועלת שצומחת מהגשמת התכלית המונחת ביסוד החוק הפוגע, לבין הפגיעה בזכות החוקתית). ננתח להלן את מבחן ההתאמה ומבחן המידתיות במובן הצר ביחס לתזכיר.
64. מבחן ההתאמה.
    1. עפ"י דברי ההסבר לתזכיר החוק, תכלית התזכיר, בהקשר של הגבלת גישה לאתר אינטרנט, היא צמצום השימוש באינטרנט כפלטפורמה לעבירות הימורים ופרסום חומרי תועבה פדופיליים ע"י ניתוק היכולת לצרוך דרך הרשת הימורים וחומרים פדופיליים.
    2. ההלכה הפסוקה דורשת הסתברות רצינית להשגת התכלית על ידי האמצעי הפוגע בזכות, בו נעשה שימוש. יש לבחון, אפוא, האם צו חסימת הגישה לאתר אינטרנט יאפשר, בהסתברות רצינית, לנתק את היכולת לצרוך דרך הרשת הימורים וחומרים פדופיליים. כפי שיובהר להלן – ספק כבד אם הדבר יתאפשר.
    3. הקשיים הטכנולוגיים הכרוכים בחסימה אפקטיבית של גישה לאתרים ברשת הם ניכרים. עצם השימוש בביטוי "חסימת אתר אינטרנט" אינו אלא מצג שווא, שכן בניגוד למשתמע ממנו, חסימת הגישה לאתרי אינטרנט, לאמיתו של דבר, אינה חוסמת את הגישה אליהם. הגישה אליהם עודנה מתאפשרת בדרכים חלופיות. לדוגמה, אתרים עשויים להימצא בכמה "כתובות" בו זמנית, באמצעות אתרי mirrors. כך, חסימת אתר בכתובת אחת, לא תמנע גישה אליו בכתובת אחרת.
    4. זו איננה רק עמדתו של איגוד האינטרנט. זוהי העמדה הרווחת. היא הובעה גם על ידי נציגים של משרד המשפטים (עו"ד רביד דקל ממשרד המשפטים ועו"ד עמית אשכנזי מהרשות למשפט טכנולוגיה ומידע) ואף על ידי נציג של משטרת ישראל (רב פקד רמי תמם), בפני ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת בדיון מיום 14.1.2008. ואין טוב מלהביא את הדברים בשם אומרם. כך טען רפ"ק תמם בפני הועדה: ״מבחינת לחסום גישה לאתרים ברחבי האינטרנט, הדבר הוא כמעט בלתי אפשרי, ולו בגלל העובדה שאני יכול מחר להקים שרת מנתב במקום אחר באינטרנט, ואז גם אותו ספק אינטרנט במובן מסוים בכלל לא ידע אילו שרתים עוברים דרכו ואילו נתונים עוברים דרכו מבחינת התשתית שאותה הוא מספק. כלומר, לפי דעתנו החסימה היא כמעט לא אפקטיבית מבחינת המישור האכיפתי.״
    5. בשים לב לכך שכרטיסי אשראי ישראליים אינם סולקים חיובים מאתרי הימורים ברשת, כבר עתה, גולשים המבצעים הימורים בתשלום ברשת נעזרים בשיטות מתוחכמות לעקיפת בעיית הסליקה. יוצא, אפוא, שמשתמשי האינטרנט אליהם מכוונים צווי החסימה, הם יחידים בעלי מוטיבציה, בקיאות ותחכום גבוהים מהמשתמש הממוצע.
    6. לרשות משתמשים מתוחכמים אלה ממילא עומדים מגוון אמצעים זמינים לצורך עקיפת האמצעים הטכניים המשמשים לחסימת אתרים. לדוגמה, מנגנון הידוע בשם proxy server מאפשר לגולשים לצפות באתר יעד דרך אתר משני דרכו מנותב התוכן הנצפה. בהתחשב בכל המגבלות הטכניות וחוסר היעילות המובנית, חסימת הגישה המבוצעת על-ידי הרשויות תוארה כך ע"י אחד המלומדים: ^[36]
       

       "The Government's "roadblocks on the information superhighway" are at best speed-bumps, and at worst a pointless detour."

    7. עמדה דומה הביע רגולטור ההימורים באיטליה (AAMS), שהודה כי אחת מחולשות החסימה טמונה בקלות ובזריזות בה אתר פלוני מסוגל להעתיק את פעילותו לכתובת אחרת:^[37]
       

       "[There is] Huge demand for on-line gambling. The web can’t be blocked. If games are not regulated, people will eventually reach the illegal sites."

    8. הסביר זאת גם מבקר המדינה, בדו"ח השנתי לשנת 2010,^[38] שאף התייחס לקושי שגורם אנושי כלשהו יוכל לנטר את הרשת בקצב שצצים בה אתרים חדשים:
       

       בסוף אוגוסט 2010 בדק משרד מבקר המדינה את השפעת חסימת האתרים על ידי ספקי האינטרנט. מהבדיקה עלה שהספקים חסמו את הכתובות שהמשטרה הורתה להם, אך חברות ההימורים פתחו כתובות חלופיות. הודעה על הכתובות החלופיות נשלחה בדואר האלקטרוני למנויי האתרים ופורסמה בפורומים באינטרנט. ניתן היה להגיע לאתרים החלופיים גם באמצעות מנועי חיפוש אשר הציגו את הכתובות החלופיות. עוד העלתה הבדיקה, שהמפעיל האחר הודיע שבועות מספר לאחר קבלת הצו על הפסקת פעילותו בישראל.יוצא אפוא, שלמעט אתר אחד, האתרים שהמשטרה הורתה לחסום את הגישה אליהם המשיכו בפעילותם. יצוין שהוראת המשטרה כללה רק מספר קטן של אתרים, והגישה ליתר אתרי ההימורים הפונים למהמרים ישראלים לא נפגעה כלל.

       ..

       כאמור, חסימת האתרים לא הועילה, היות ובתוך שעות האתרים פתחו כתובות חלופיות. המשטרה לא עדכנה את הצו ולא פעלה לחסימת הכתובות החלופיות.

    9. לבסוף, גם בארה"ב, בית המשפט הפדרלי המחוזי בפנסילבניה שדן בפרשת CDT v. Pappert פסל את ה-Internet Child Pornography Act, שביקש לחייב ספקי גישה לאינטרנט לפעול על פי דרישת היועץ המשפטי במדינה בעניין חסימת גישת מנויים לתוכן פורנוגרפי של ילדים. אחד מטעמי הפסילה היה אי-עמידת החוק במבחן החוקתי של התאמה למטרה, לאחר שביהמ"ש לא השתכנע שהחוק יביא לצמצום תופעות של ניצול והתעללות בילדים.
    10. ברור, אפוא, כי ההסתברות שצווי הגבלת הגישה לאתרים יביאו בפועל לצמצום צריכת ההימורים והפדופיליה ברשת, הינה נמוכה ביותר. משכך, התזכיר אינו עומד במבחן ההתאמה.

65. מבחן המידתיות במובן הצר
    1. בבסיסו של מבחן זה עומד האיזון בין תוספת היתרון שגלומה בחוק לקידום המטרה הראויה, לבין תוספת הנזק הנגרם בשל הפגיעה בזכות החוקתית, הנובעת מהחוק. נדרשת השוואת התוספת לתועלת מול התוספת לנזק, ביחס למצב שלפני התזכיר ובעקבותיו.^[39]
    2. מן העבר האחד של כפות המאזניים, נמצאת "כף תוספת התועלת", הבוחנת את מידת נחיצותה וחיוניותה של מטרת החוק ואת ההסתברות שהחוק יגשים את המטרה. על ההסתברות שהחוק יגשים את מטרתו עמדנו בהרחבה לעיל. על מידת נחיצותה וחיוניותה של מטרת החוק נאמר רק, בקליפת אגוז, כי ספק אם עבירת העוון – הימורים בלתי חוקיים, היא העבירה שראויה לקבל מענה באמצעי החריף של צנזורת רשת. ברור למשל כי הימורים בלתי חוקיים אינה מהעבירות החמורות שבספר החוקים, ולו במבחן אובייקטיבי של חומרת העונש העומד בצידה.^[40]
    3. מן העבר השני של כפות המאזניים נמצאת "כף תוספת הנזק" הבוחנת את חשיבותה של הזכות החוקתית הנפגעת, את עוצמת הפגיעה בה ואת ההסתברות לפגיעה. במקרה דנן, הזכות הנפגעת הינה זכות הגישה למידע, כנגזרת של חופש הביטוי. על עוצמת הפגיעה האגבית בקשר עם חסימת גישה לאתרי רשת וההסתברות לה, יעיד פסק הדין בפרשת CDT v. Pappert, בו הוכח שאגב הניסיון ליישם אמצעים טכניים לחסימת הגישה לרשימה סגורה של 400 אתרים, נחסמה דה-פקטו הגישה לכ-1.2 מיליון אתרים לגיטימיים לגמרי. הנזק הצפוי מיישום ההסדר המוצע בתזכיר, אינו תיאורטי אלא ממשי ורחב היקף.
    4. ברור אפוא שהפגיעה שתיגרם נוכח צו שיוצא עפ"י התזכיר, תעלה עשרות מונים על התועלת הזניחה שתהיה לו בקידום התכלית המוצהרת. משכך, התזכיר אינו עומד במבחן החוקתי של מידתיות במובן הצר.

פגמים מהותיים נוספים

66. חוק הגבלת שימוש במקום לשם מניעת ביצוע עבירות, התשס"ה-2005 אינו האכסניה המתאימה לתזכיר.
    1. בנוסחו הנוכחי, חוק הגבלת שימוש במקום לשם מניעת עבירות, התשס"ה-2005 ("החוק") נועד להסדיר את הסמכויות באשר לסגירת מקום פיזי שבו, עפ"י החשד, מבוצעות עבירות זנות, סרסרות, או סחר בבני אדם. החוק הוא האכסניה בה התזכיר מבקש להסדיר את סמכותה המינהלית של המשטרה ליתן צווים לחסימת גישה לאתרי אינטרנט.
    2. דא עקא, צו חסימת גישה לאתר אינטרנט אינו דומה כלל ועיקר לצו הגבלת שימוש במקום פיזי. בכל אחד מהצווים עומדת מנגד זכות חוקתית שונה מהותית, המחייבת לא רק איזונים ובלמים שונים, אלא גם פרוצדורה דיונית שונה. ודוק – בעוד שצו להגבלת גישה לחצרים פועל כנגד בעל או מחזיק החצרים, פועל הצו להגבלת גישה לאתר אינטרנט כנגד כלל ציבור משתמשי האינטרנט. השימוש בשלד הסטטוטורי של החוק, לצורך הסדרת צווי חסימת גישה לאתרי אינטרנט, מערבב מין בשאינו מינו. פגם זה בא לידי ביטוי בשתיים לפחות מהוראות התזכיר.
67. התזכיר (ההולך בעקבות החוק), מציע לקבוע כי הסמכות העניינית לדון ב"צו הגבלת גישה", תימסר לבית משפט השלום. אכן, מסירת הסמכות העניינית לבית משפט השלום תואמת את המודל שהותווה בחוקי סדר הדין הפלילי שעוסקים בסמכויות המשטרה כלפי נכסים (מיטלטלין ומקרקעין) וכלפי חשודים: תפיסת חפצים לפי הפרק הרביעי בפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969; חיפוש בגופו של אדם לפי חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי), התשנ"ו- 1996 ("חוק החיפוש בגוף חשוד"); ומעצר בטרם הגשת כתב אישום לפי חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 ("חוק המעצרים").
68. ברם, צו הגבלת גישה לאתר אינטרנט הינו בעל השלכות חוקתיות וציבוריות רחבות הרבה יותר מעניינו של חשוד פלוני או נכסו של אלמוני. ביסוד הצו, עומד אקט צנזורה מינהלית, מעשה-ידי המשטרה, המופנה כנגד הציבור. אנו בדעה כי ראוי למסור את הסמכות העניינית לדון בעתירה נגד צו הגבלת גישה, לידי הערכאה הבכירה יותר, קרי בית המשפט המחוזי בשבתו כבית המשפט לעניינים מינהליים. כתוצאה מכך, תקום זכות ערעור בפני בית המשפט העליון, בשבתו כבית המשפט לערעורים מינהליים. לדעתנו ראוי כי הערכאה העליונה במדינה היא שתהיה בעלת זכות ההכרעה הסופית, בשים לב למהות הסוגיה הנדונה. ודוק, על-פי התזכיר המוצע, על החלטת בית המשפט השלום בעתירה נגד צו הגבלת גישה, ניתן יהיה לערער פעם אחת בלבד – בזכות, לבית המשפט המחוזי. התזכיר אינו מאפשר ערעור שני ברשות בפני בית המשפט העליון, כפי שמאפשר למשל חוק המעצרים.
69. סעיף 3ד לתזכיר חוטא אף הוא בעריכת גזירה שווה בין צו הגבלת שימוש במקום פיזי לבין צו הגבלת גישה לאתר אינטרנט. ככלל, קבוצת הנפגעים בכוח מצו הגבלת שימוש במקום פיזי הינה הבעלים או המחזיק של המקום הפיזי. על כן, להם ראוי ליתן זכות ערעור על החלטת בית המשפט בעתירה לפי סעיף 3ב לתזכיר. דא עקא, נוכח ייחודו של צו הגבלת גישה לאתר אינטרנט, קבוצת הנפגעים בכוח מצו כזה רחבה הרבה יותר מזו המנויה בסעיף 3ד לתזכיר (ספק גישה, הבעלים והמחזיק של האתר). יוצא, אפוא, שסעיף 3ד לתזכיר מקנה לקבוצה מצומצמת מדי את זכות הערעור על החלטת בית המשפט בעתירה נגד צו הגבלת הגישה. לשון הסעיף שוללת לכאורה את זכות הערעור של אדם אחר מקרב הציבור שחש כי חופש הביטוי שלו נפגע, הוא עתר נגד הצו לבית המשפט, אך עתירתו נדחתה.

67. התזכיר מקנה שיקול דעת גורף לקצין משטרה באשר הוא
    1. לדעתנו, הענקת הסמכות לכל קצין משטרה ליתן צו להגבלת גישה לאתר אינטרנט, אינה מתיישבת עם ההכרח להבטיח כי ייעשה שימוש במשורה בסמכות ליתן צו בעל השלכות כה חריפות. היא גם אינה מתיישבת עם העיקרון הקיים לרוחב החקיקה הפלילית בישראל שעניינו ייחוד סמכויות משטרתיות חריגות לקצינים בכירים בלבד.
    2. לשם השוואה –
       1. רק קצין משטרה בדרגת רב-פקד ומעלה (ובהעדרו – פקד) רשאי להתיר חיפוש חיצוני בגוף חשוד ללא הסכמתו (סעיף 3 לחוק החיפוש בגוף חשוד);
       2. רק קצין משטרה בדרגת רב-פקד ומעלה רשאי להורות על דחיית פגישת עצור עם עורך דינו (סעיף 34 לחוק המעצרים);
       3. רק קצין משטרה בדרגת ניצב משנה רשאי להגיש לבית המשפט בקשה למתן היתר האזנת סתר (סעיף 6 לחוק האזנת סתר);
       4. רק המפקח הכללי של המשטרה (קצין בדרגת רב-ניצב (!)) רשאי להתיר בכתב האזנת סתר במקרים דחופים ללא אישור בית המשפט (סעיף 7 לחוק האזנת סתר);
       5. רק קצין משטרה ממערך החקירות או המודיעין של משטרת ישראל בדרגת סגן ניצב ומעלה או קצין משטרה המשמש כמפקד מוקד ארצי או מחוזי של המשטרה, שהמפקח הכללי הסמיכו, רשאי להתיר קבלת נתוני תקשורת מבעל רישיון בזק, במקרים דחופים ללא צו שופט (סעיף 4 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – נתוני תקשורת)).
    3. התזכיר מקנה לקצין משטרה עלום שיקול דעת מרחיק לכת לצוות על צנזורה ברשת. הקצין רק נדרש לצקת תוכן למושגי השסתום שלהלן, כדי להשתכנע בינו לבין עצמו, כי: (א) קיים יסוד סביר לחשד שאתר האינטרנט משמש לביצוע עבירה; (ב) קיים יסוד סביר לחשש שהאתר ימשיך לשמש לביצוע העבירה אם לא תוגבל הגישה אליו; וכן (ג) ביצוע העבירה אינו חלק שולי מהפעילות הכוללת של האתר.
    4. בהקשר של מתן שיקול דעת לפקיד רשות מינהלית על-יסוד מושגי שסתום, יפים דבריו של ח"כ מיכאל איתן, ששימש בתפקיד יו"ר הוועדה המשותפת לוועדת מדע וטכנולוגיה ולוועדת החוקה, חוק ומשפט, בדיון בהצעת חוק חתימה אלקטרונית. הדיון עסק בהקניית שיקול הדעת לרשם הגורמים המאשרים לבחון אם הגופים המפוקחים על-ידו מצויים במצב של "ניגוד עניינים":^[41]

    "ניגודי העניינים – גם את זה אני מעדיף שלא יקבע הרשם, אבל אם יש משהו, ואתה חושב שאתה יכול להצביע על איזה שהוא עיקרון שעל פיו אפשר ליישם את זה ואפשר לנסח את זה בכתב, אז אני מעדיף שזה יופיע בחקיקה מאשר בשיקול דעת של הרשם.

    …

    אני מעדיף שזה יהיה מפורט. אינני יודע מה זה ניגוד עניינים ואינני רוצה להשאיר את זה פתוח. אני מוכן שתסבירו לי ושזה יהיה כתוב פה. אני מאוד לא אוהב פקידים שיש להם כל כך הרבה שיקול דעת, שמתערבים בכל דבר. יש לי אמון די מוגבל. אני רוצה שיהיה מצב שהמשק יוכל להתנהל בלי התערבות.

    …"

68. העדר מנגנון ניטור על אופן מימוש צו החסימה
    1. ראוי לתת את הדעת על מערכת התמריצים של ספקי הגישה, המכווינה אותם להיענות לצו החסימה בדרך הזולה והפשוטה ביותר מבחינה טכנולוגית. מלומדי משפט הטעימו מדוע זול יותר לספקי הגישה להימנע מהשקעת מאמצים טכניים מיוחדים, למשל כדי לוודא שחסימת האתרים נתפרת בהיקף המינימאלי הנדרש לפי צו החסימה.^[42] ודוק – כאשר קל יותר מבחינה טכנולוגית לחסום אתרים באופן רחב מהנדרש, במקום לחסום רק את האתרים המסוימים מושאי צו החסימה, ספק גישה השואף למקסם את רווחיו, יבחר באמצעי הזול ביותר, במקום באמצעי שמגן בצורה הטובה ביותר על חופש הביטוי וזכות הגישה למידע. חשש זה אינו עלום או דחוק. די לעיין בפסק הדין בפרשת CDT v. Pappert, כדי לגלות כיצד רשימה שחורה של 400 אתרים, גרמה לספקי הגישה לחסום דה-פקטו כ-1.2 מיליון אתרים לגיטימיים לגמרי.
    2. החשש הנ"ל מצטרף לכך שהתזכיר איננו מסביר כלל למה הכוונה ב"הגבלת גישה לאתר אינטרנט"? ממילא גם אין זה ברור באיזו צורה צריכה ההגבלה להתבצע. בהעדר הנחיה כאמור, ברי כי ההסדר המוצע מוטה במובהק לחסימת יתר של אתרים.
    3. על רקע זה, בולט העדרו של הסדר המחייב כי גורם עצמאי ובלתי תלוי ינטר מעת לעת ויוודא את טיב ואופן ביצוע החסימה דה-פקטו ע"י ספקי הגישה. זהו פגם נוסף המצטרף לאלה שנמנו עד כה.

ההסדר הרצוי

69. איגוד האינטרנט מברך על מאמצי משרד המשפטים להסדיר את הלחימה בפשיעת ההימורים והפדופיליה באינטרנט. יחד עם זאת, חסימת גישה לאתרי אינטרנט איננה יעילה וטמון בה פוטנציאל לחסימת מידע שהציבור צריך להיות נגיש אליו.
70. איגוד האינטרנט סבור שעל המשטרה למצות את הכלים והאמצעים העומדים לרשותה והפוגעניים פחות ולא להשתמש בכלי הבעייתי, הפוגעני והלא אפקטיבי של חסימת גישה לאתרים.
71. אף אם יש מקום, כיוצא מן הכלל, לאפשר חסימת גישה לאתר אינטרנט, הרי שחסימה כזו צריכה להיעשות במשורה, לעתים נדירות ואך ורק באמצעות צו בית משפט. אין כל סיבה לאפשר למשטרה להורות לספק גישה לאינטרנט לחסום גישה לאתר שלא באמצעות צו בית משפט.
72. על החוק להבנות את התהליך לקבלת צו לחסימת גישה לאתר אינטרנט ובכלל זה:
    1. רק קציני משטרה בודדים, בדרגה בכירה, אשר עברו הכשרה מתאימה, יהיו מוסמכים להגיש בקשה לבית המשפט לקבלת צו לחסימת גישה לאתר.
    2. יש להגדיר את דרישות המינימום לפרטים ולראיות שעל קצין המשטרה להציג בפני בית המשפט.
    3. הבקשה תוגש לבית משפט מחוזי.
    4. המשטרה תקבע הנחיה פנימית מפורטת הכוללת את כלל העקרונות, ההיבטים, השיקולים ודרכי הפעולה הנדרשים לצורך זה. כתנאי להגשת בקשות לצווי חסימת גישה לאתרים, ההנחיה תקבל את אישורה של ועדת החוקה, חוק ומשפט.
    5. שיקול דעתו של בית המשפט יהיה מובנה בהתאם לעקרונות שיותוו במפורש בחוק, ובכלל זה (א) על ביהמ"ש יהיה להתרשם כי קיימות ראיות לכאורה לביצוע עבירה מהסוג המנוי בתוספת לחוק; (א) על בית המשפט יהיה להתרשם שנעשו מאמצים הולמים להביא את בעל או מנהל האתר החשוד בפעילות פלילית, לדין; (ב) על ביהמ"ש להתרשם כי חסימת האתר היא אמצעי הכרחי, יעיל ומידתי בנסיבות העניין וכי אין חלופות טובות יותר ופוגעות פחות; (ג) על ביהמ"ש לקבוע כי הפעילות החוקית המתקיימת באתר היא טפלה ושולית בהשוואה לזו האסורה לפי הוראות הדין; (ד) על ביהמ"ש להתרשם כי הנזק מהצו אינו עולה על התועלת ממנו.
    6. צו בית המשפט, ככל שיינתן, יכלול פרטים לגבי היקף החסימה, האמצעים לחסימה, תקופת החסימה ופרטים נוספים ככל שיידרש המתנים ומגבילים את החסימה.
    7. בית המשפט יהיה מחויב לנמק את החלטתו.
    8. צו בית המשפט יינתן לתקופת זמן מוגבלת. במהלכה יחויב קצין המשטרה בחובת דיווח לבית המשפט על ביצוע החסימה ועל תוצאותיה.
    9. הצו יפורסם ותינתן לציבור הזכות והאפשרות הסבירה לעתור כנגדו.
    10. היה ולדעת קצין המשטרה, נדרש בתום תקופת הצו להאריך את תקופת הצו, יחויב קצין המשטרה לבקש מבית המשפט את הארכתו לתקופה נוספת (מוגבלת), תוך נימוק בקשתו.
    11. המשטרה תחויב לבצע בדיקות תקופתיות תכופות ביחס לנחיצותם והאפקטיביות של הצווים שבתוקף.
    12. המשטרה תחויב בחובת דיווח תקופתית לועדת החוקה, חוק ומשפט, הכוללת פרטים מלאים על צווי חסימת גישה לאתר במהלך תקופת הדיווח, לרבות כמות הצווים שביקשה המשטרה, היקף הצווים שקיבלה, העבירה שבשלה הוגשה כל בקשה, תקופת הצו ואם תקופת הצו הוארכה.

סיכום

73. כאמור, איגוד האינטרנט מברך את משרד המשפטים על רצונו להסדיר את הטיפול ברעות החולות של החברה שמצאו את ביטויים גם באמצעות רשת האינטרנט. אולם, ההסדר המוצע לוקה בשורה ארוכה של כשלים מהותיים עד שמן הראוי לנסח תחתיו דבר חוק הולם ומאוזן יותר. הצעות איגוד האינטרנט המפורטות בפרק "ההסדר הרצוי" יכולות לשמש בסיס ראוי לניסוח חקיקה מעין זו.

אנו עומדים לרשותכם לצורך כל הבהרה או סיוע נוסף, ככל הנדרש.

בברכה,

איגוד האינטרנט הישראלי (ע"ר)