חזרה לעמוד הקודם

פסיקת דואר זבל: זילברג ואח' נ' מפעל הפיס (חל"צ) ואח'

בקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית בסך 50,000,000 ש"ח, לפי חוק תובענות ייצוגיות. עניין בקשת האישור בהפרת סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 ("חוק הספאם"). המבקשים טענו כי קיבלו הודעות פרסומת שנועדו לקידום מכירת מוצריו של מפעל הפיס (המשיב 1), באמצעות המשיבות. המשיבות 2-4 הן חברות המוכרות לציבור "מנויים" לקנייה קבוצתית של השתתפות בהגרלות שעורך מפעל הפיס. המשיבה 5 היא חברה העוסקת בשיווק באמצעות האינטרנט. המשיבים 6-9 הן הבעלים והדירקטורים של המשיבות 2-5. בבקשה נטען כי המשיבים הפרו את חוק הספאם בכך ששלחו לנמענים רבים הודעות המהוות "דבר פרסומת", כהודעות טקסט והודעות דוא"ל. עילות התביעה הן הפרת הוראות חוק הספאם, הפרת חובה חקוקה ופגיעה באוטונומיה ובנוחות. הנזק הנטען הוא נזק לא ממוני.

נפסק –

  • יש לבחון אם התקיימו התנאים להגשת ולאישור תובענה ייצוגית, הקבועים בסעיפים 3,4 ו-8 לחוק תובענות ייצוגיות. על המבקשים לשכנע בקיומה של עילת תביעה אישית. המבקשים העמידו את עילת תביעתם על הוראות סעיף 30א לחוק התקשורת, שעניינו "שיגור דבר פרסומת באמצעות מתקן בזק", תוך הפרת הוראות סעיפים קטנים (ב) ו-(ה). הוראות אלה נכנסות לקטגוריה המפורטת בסעיף 3(א) רישא לחוק תובענות ייצוגיות, באמצעות פריט 12 לתוספת השנייה לחוק.
  • בכל הנוגע למפעל הפיס, אין המבקשים מעלים עילת תביעה אישית. סעיף 30א(ב) לחוק התקשורת מקים עילת תביעה כש"המפרסם" משגר "דבר פרסומת" ללא הסכמת הנמען. מבקש 1 אישר שמפעל הפיס עצמו לא שיגר אליו כל דבר פרסומת. מפעל הפיס הבהיר שאין לו שום קשר חוזי או אחר עם מועדוני הלקוחות, הם לא פועלים מטעמו, ואין לו דרך למנוע את פעילותם, אליה הוא מתנגד. אמירות אלה לא נסתרו והמבקשים לא הוכיחו את ידיעתו של מפעל הפיס.
  • המבקשים סברו כי לאור הגדרת המונח "מפרסם" בחוק התקשורת, די בכך שדבר הפרסומת "עשוי" לקדם את עסקי מפעל הפיס כדי לעשות את מפעל הפיס ל"מפרסם". ואולם, המבקשים עצמם ציינו כי ההודעות נועדו בראש ובראשונה לקדם את פעילות המשיבים 2-5 ולא כל פעילות אחרת. מפעל הפיס מתנגד לפעילות מועדוני הלקוחות, כך שלא ניתן לטעון שפעילות שמיועדת לקדם את מועדוני הלקוחות, שלמפעל הפיס אין קשר אליהם, משרתת בהכרח את מפעל הפיס. לא הוכח שההודעות מקדמות את מוצרי מפעל הפיס. בחוק התקשורת אין חובה כלשהי המוטלת על גוף כמפעל הפיס למנוע הודעת פרסומת שכלל לא שוגרה על-ידו, או לפי בקשתו, או על-פי קשר חוזי עמו. בנסיבות אלה לא הוכח כי מפעל הפיס הפר חובה המעוגנת בחוק התקשורת.
  • אין לקבל את טענת המשיבים כאילו אין לצרף את משיבים 6-9 כצד לתובענה, כפי שנקבע בת"צ 10316-02-14 זילברג נ' אור הקסם בע"מ.
  • הוכח, כראוי בשלב זה של הדיון, כי המשיבים 2-5 הם אלו ששיגרו למבקשים את ההודעות מושא בקשת האישור. המשיבים אינם יכולים להיבנות מכך שמי מהמבקשים מילא את פרטיו לצורך המשך ההתקשרות. ההסכמה בחוק התקשורת היא הסכמה מראש, לפני שיגור ההודעה, אלא אם נתן המפרסם לנמען הזדמנות להודיע לו כי הוא מסרב לקבל דברי פרסומת, דרך כלל או מסוג מסויים, והנמען לא עשה כן. אם ההודעה אינה כוללת אפשרות לסירוב לקבל דבר פרסומת, עצם שיגור דבר הפרסומת ללא הסכמה קודמת הוא עוולה אזרחית. לתגובה של הנמען יש חשיבות לצורך קביעת הפיצוי, ואם רצה בדבר הפרסומת יקטן הפיצוי, אך אם מסתבר שיצר את הקשר כדי לגלות מי הוא המטריד אותו, הדבר לא ייחשב כהסכמה להמשך הקשר, המקטינה את הפיצוי על כך שהמפרסם כבר ביצע את העוולה האזרחית.
  • המשיבה 3 אינה יכולה לפטור עצמה בטענה שעשתה שימוש בשירותיו של צד ג' לצורך ביצוע הפרסום. משיבה 3 לא סתרה את חזקת הידיעה שבסעיף 30א(י)(5) לחוק התקשורת, לפיו חזקה על מפרסם ששיגר דבר פרסומת בניגוד להוראות סעיף זה שעשה כן ביודעין, אלא אם הוכיח אחרת. המשיבה 3 לא סתרה את חזקת הידיעה בכך שטענה שעשתה שימוש בשירותיו של צד שלישי. כדי לסתור את חזקת הידיעה היה עליה להוכיח כי פיקחה על עבודת הצד השלישי והבטיחה שלא יעבור על הוראות סעיף 30א. אין די במסירת עבודה לידו ואפילו לא אם הצד השלישי מאשר כי אמנם ישלח הודעות, אך לא יעבור על החוק. גם ניסיונה של המשיבה 4 להסתתר מאחורי חברה שאת שירותיה שכרה, ולטעון שלא ידעה דבר, דינו להיכשל.
  • המשיבה 5 הודתה שפעלה כ"שותף" ברשת השותפים של הצד השלישי וכי במסגרת זו שיגרה הודעות לנמענים שונים לשם השגת לידים עבור המשיבה 3. המשיבה 5 לא הוכיחה כי קיבלה את הסכמתו של המבקש 2. המשיבה 5 אינה יכולה לבסס את "הסכמתו" של מבקש 2 לקבל ממנה הודעות פרסומת על טענה לפיה המבקש 2 נתן הסכמה לקבל דיוור פרסומי מאתרי אינטרנט אחרים. אישור שניתן למפרסם פלוני אינו אישור למפרסמים אחרים. החוק הניח שאדם יכול לרצות לקבל פרסומות ממפרסם אחד אבל לא ממפרסם אחר. היה על המשיבה 5 לקבל אישור נפרד לגביה מהמבקש 2.
  • אין לקבל את טענת המשיבות 2-5 שההודעות שנשלחו למבקשים כללו תוכן חינמי, ללא תנאי וללא התחייבות, שאינו נכנס בגדר "דבר פרסומת". המחוקק נמנע במכוון מהצרת גבולותיה של ההגדרה, כך שהיא מקיפה סוגים שונים של ביטויים שהמשותף להם הוא שבעקבותיהם הנמען, בכל דרך שהיא, יוציא כספים מכיסו. עיון בהודעות שקיבלו המבקשים מעלה שגם אם מוצעת בהן הטבת חינם, הרי שההצעה אינה מתמצית בהטבה זו בלבד. המטרה היא בסופו של דבר שהנמענים ירכשו מנוי אצל המשיבים תמורת תשלום כספי.
  • יש לדחות את טענת המשיבים כי למבקשים אין עילת תביעה אישית מאחר שלא הוכיחו קיומו של נזק. בבקשת האישור נתבקש במפורש הסעד של פיצוי בגין נזק לא ממוני. סעיף 20(ה) לחוק תובענות ייצוגיות מסמיך את ביהמ"ש לפסוק לטובת מקבלי הפרסומות בניגוד לחוק התקשורת, פיצוי בגין נזק שאינו ממוני. הפיצוי ללא הוכחת נזק בחוק התקשורת אינו הפיצוי המתאים במקרה של תובענה ייצוגית. יש לדחות הטענה לפיה המבקשים לא הראו כיצד בא לידי ביטוי אותו נזק בשל הפגיעה הנטענת באוטונומיה. בקשת האישור נגד מפעל הפיס נדחית בהיעדר עילה אישית. באשר ליתר המשיבים, מתקיימת למבקשים עילת תביעה אישית.
  • באשר לתנאי של קיומן של שאלות מהותיות משותפות של עובדה או משפט לכלל חברי הקבוצה, הרי שתנאי זה מתקיים. השאלה המהותית המשותפת הדורשת הכרעה היא האם המשיבים 2-9 אחראים לשיגור דברי פרסומת אסורים, באמצעות שיגור מסרונים והודעות דוא"ל לנמענים, שלא נתנו את הסכמתם מראש ובכתב, דבר המהווה הפרה של סעיף 30א לחוק התקשורת.
  • אפשרות סבירה לכך שהשאלות המשותפות יוכרעו לטובת הקבוצה – עלה בידי המבקשים להוכיח שקיימת אפשרות סבירה שתביעת הקבוצה, המעוררת את השאלות המהותיות המשותפות כאמור נגד המשיבים 2-9 – תתקבל.
  • תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה – זו תביעה נגד מפרסמים, כהגדרתם בחוק התקשורת, שמן הראוי לדון בה כתביעה ייצוגית של קבוצת הנמענים, שלא נתנו את הסכמתם לקבל פרסומות, בגין הנזק הלא ממוני שנגרם להם עקב קבלת דברי הפרסומת. נזקו של כל אחד מהנמענים עשוי להיות קטן, במידה שאינה מצדיקה ניהול תביעה אישית, אך באמצעות תביעה ייצוגית ניתן לפצות את הנמענים שלא נתנו את הסכמתם, על העוולה האזרחית שנעשתה נגדם. כמו כן, תביעה ייצוגית היא אחת מדרכי האכיפה, שתגרום למשיבים שלא להפר את הוראות חוק התקשורת.
  • ייצוג הולם ותם לב – המבקשים ובאי כוחם עומדים בתנאי חוק תובענות ייצוגיות. הייצוג עד עתה מעיד כי המבקשים מיוצגים בדרך הולמת ויש להניח כי עניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב. ככל שנטען שהמבקשים מגישים תביעות רבות, אין בכך כדי להצביע על חוסר תום לב ומנגד הדבר עשוי להצביע על כך שמדובר במבקש בעל ניסיון, דבר שיועיל לחברי הקבוצה. יש לדחות את טענת המשיבים ביחס לכך שהמבקשים לא הקדימו פנייה אליהם קודם להגשת הבקשה. חוק תובענות ייצוגיות אינו דורש פנייה מוקדמת ואין להוסיף דרישה כזו.

קישור לפסק הדין המלא

[warning]פסק הדין נלקח מאתר בתי המשפט.
התמצית מתפרסמת באדיבות האתר law.co.il.
[/warning]