חזרה לעמוד הקודם

פסיקת דואר זבל: כהן ואח' נ' א.א. קליניקות כרמל בע"מ ואח'

תובענה ובקשה לאשרה כייצוגית, בסך 20,000,000 ש"ח. עניין בקשת האישור בהפרת הוראות ס' 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982. המשיבה 1 היא רשת מרפאות לטיפול בפטרת הציפורניים והמשיב 3 הוא דירקטור ובעל מניות יחיד בה. המשיבה 2 מנהלת רשת מרפאות לטיפולי אסתטיקה ויופי, לרבות טיפולי פטרת, והמשיב 4 הוא דירקטור ובעל מניות יחיד בה. המבקשים טענו כי קיבלו מסרונים פרסומיים מהמשיבות 1 ו-2, ללא הסכמתם, ללא שהיו מעולם בקשר עמן, כאשר ההודעות גם אינן עומדות בהוראות חוק התקשורת. הבקשה הוגשה בהתאם לפריט 12 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות.

נפסק

  • שמן או מענן של המשיבות 1-2 לא מופיע בהודעות שנשלחו למבקשים, אך יש לראות בהן כ"מפרסם", מאחר שתוכן ההודעות "עשוי לפרסם" או עסקיהן "או לקדם" את מטרותיהן. אין לקבל את טענת המשיבים לפי יש להסתפק בבדיקת "תוכן" דבר הפרסומת הנטען ואז לחסום את המבט, ולא לראות את כל מי שדבר הפרסומת עשוי לקדם את מטרותיו כמפרסם. המחוקק בחר במודע בהגדרה רחבה של המונח "מפרסם", הגדרה המקיפה סוגים שונים של ביטויים.
  • עיון בהודעות מעלה שמדובר במסרים המופצים באופן מסחרי ומיועדים להגדיל את כמות הלקוחות של המשיבות 1-2, כשהמטרה היא שבסופו של דבר הנמענים ירכשו טיפול כנגד פטרת ציפורניים אצל מי מהן, תמורת תשלום כספי. המשיבים ציינו כי פרטי ה"לידים" שמשיג משווק עצמאי היו עשויים לשמש כל אחת מהמרפאות לטיפול בפטרת וכך לקדם את מטרותיהן. גם אם תחילה לא פורט העסק הספציפי שעבורו מושגים הלידים, אין זה משנה את ההגדרה של מי שגם לצורך עסקו נעשה הפרסום, כ"מפרסם".
  • נטען כי המשיבה 2 אינה המפרסם כיוון שהיא מקבלת פניות של לקוחות פוטנציאליים וכי המפרסמים הם מי שעמם התקשרה בהסכמים. מטרת חוק התקשורת היא למנוע הפצת הודעות ספאם. יש לראות את כל המערכת העסקית כמכלול אחד ולא לראות כל אחד מהמרכיבים כאילו הוא עומד לחוד. כל רכיבי מערכת עסקית זו קשורים ותלויים זה בזה. מחפשי לידים לא יחפשו אם לא יוכלו למכור אותם לגופים עסקיים. משרדי פרסום נהנים מהעובדה שיש מי שמחפש עבורם לידים. גופים עסקיים מפיצים את מרכולתם בהסתמך על אותם לידים ולכן הם מוכנים לשלם עבור קבלתם. כל המערכת עובדת יחד ופיצול ההסתכלות עליה אינו מתיישב עם מטרת המחוקק.
  • הפיצול בין המלאכות השונות המביאות לביצוע העוולה – מלאכותי. לא צריך להיות פיצול בין מי שפונה בפועל לנמען דבר הפרסומת, לבין המפרסם שאליו מופנה הנמען ועסקיו הם הפורחים כתוצאה מהפרסום. אם מעמד מי שמכר למשיבה את הלידים הוא של מתווך בלבד, הרי שהוא מתווך בין מי שהשיג את הלידים, על-ידי משלוח הודעות ספאם, לבין העסק של המשיבה, שעבורו נעשה הפרסום.
  • לא הונחה תשתית עובדתית המעידה שהמבקשים נתנו הסכמתם למשיבים, במפורש ומראש, לקבלת דבר פרסומת. באשר לטענת המשיבים כי המבקשים נחשפו לפרטיהם מרצונם החופשי ומיוזמתם, יש לקבל את דברי המבקשת כי השאירה פרטים כדי שיחזרו אליה. המבקשים אמנם נשלחו לקישורים שנשלחו אליהם, אך עשו זאת על-מנת להתחקות אחר מי ששלח את ההודעות. אפילו השארת הפרטים תחשב כהסכמה, הרי שלא היתה זו הסכמה מראש כדרישת החוק. העובדה כי המבקשים נתנו הסכמתם למועדונים אחרים אין בה כדי לענות על דרישת ההסכמה. אדם זכאי לבחור ממי לקבל פרסומים וממי לא לקבלם.
  • טענתם העיקרית של המשיבים היא שאף אם הם נכללים בהגדרת "מפרסם", אין בכך כדי להטיל עליהם אחריות, שכן הם לא יזמו ולא ידעו אודות קיומם של הפרסומים, ומי ששיגר את דברי הפרסומת הם ספקי הלידים. אין בשיגור ההודעות על-ידי צדדים שלישיים כדי לפטור את המשיבים מאחריות. אין בהתחייבות לשיפוי שניתנה למשיבה 1 כדי להסיר ממנה את האחריות לפרסומים. כל שיש בהתחייבות זו הוא לשפותה במקרה של תביעה נגדה.
  • המבקשים טענו כי ספקי הלידים (שולחי המסרונים) וחברות השיווק הם שלוחים של המשיבים ומשאלו הפרו את חוק התקשורת, גם המשיבים שותפים להפרות אלה לפי ס' 14 לפקודת הנזיקין. יש לדחות את טענת המשיבים שמאחר ומדובר בשירות חיצוני שניתן להם על-ידי קבלנים עצמאיים, הרי שאין הם אחראים לפעולותיהם של אלה. אם מתקיים אחד מחריגי סעיף 15 לפקודת הנזיקין, גם מזמין המתקשר בחוזה עם קבלן עצמאי יחוב בגין עוולה המתרחשת תוך כדי עשיית העבודה.
  • יש לדחות את טענת המשיבים שעשו ככל שביכולתם לוודא שהלידים אותם הם רוכשים אינם נגועים באי-חוקיות. הראיות מצביעות על כך שהמשיבות ידעו על הסכנה במשלוח הודעות זבל בניגוד לחוק. המשיבות לא הצביעו על שום פיקוח שהפעילו כדי להתמודד עם הסיכון הידוע להן, מלבד התחייבות לשיפוי אצל המשיבה 1, המניחה כי הסיכון יתממש, והתחייבות כללית שלא לפעול בניגוד לחוק אצל המשיבה 2. טענת המשיבות 1-2 לפיה מאחר ששכרו את שירותיהם של ספקי הלידים, וסמכו על אותם ספקים שיפעלו כדין, הרי שהן עצמן פטורות מאחריות למשלוח הפרסומים, דינה להידחות.
  • הוכח כי למבקשים עילת תביעה אישית נגד המשיבים 1-2 בשל הפרת החובה החקוקה בהתאם לסעיף 30א לחוק התקשורת. אשר למשיבים 3 ו-4, גם הם חבים באחריות כלפי המבקשים. אף יתר התנאים לאישורה של תובענה כייצוגית מתקיימים במקרה דנן. הבקשה התקבלה. בשלב זה של הדיון ישלמו המשיבים למבקשים גמול בסך 40,000 ש"ח ושכר טרחה בסך 117,000 ש"ח.

קישור לפסק הדין המלא

[warning]פסק הדין נלקח מאתר בתי המשפט.
התמצית מתפרסמת באדיבות האתר law.co.il.
[/warning]