נייר עמדה: הסדרתם של שידורים בפלטפורמות ובטכנולוגיות שידור חדשות

תשובת האיגוד להזמנת המועצה לשידורי כבלים ולוויין ומשרד התקשורת להצגת עמדות

נכבדי,

איגוד האינטרנט הישראלי מתכבד להציג להלן את עמדתו בעניין "הסדרת שידורים בפלטפורמות ובטכנולוגיות חדשות", במענה לבקשתכם.

1. רשת האינטרנט הציבורית פועלת תחת מארג של הסדרה – הסדרה חקיקתית, הסדרה עצמית^[1] והסדרה פרטית (חוזית ואחרת). הסדרה חקיקתית היא בדרך כלל מרכיב יקר ומכביד המהווה כשלעצמו מעמסה כלכלית כבדה, מגדיל את הסיכונים ומהווה חסם לפעילות.
2. רשת האינטרנט הינה זירה מקבילה לעולם הפיזי. על כן, היא כפופה להסדרה החקיקתית הכללית ואין צורך לחוקק חוק הרלבנטי רק לרשת האינטרנט. כך, לדוגמא, חל איסור על פרסום דבר תועבה באינטרנט או לחילופין – על פרסום לשון הרע באינטרנט, על אף שהחוקים חוקקו במקור לשימוש בעולם הפיזי.
3. הניסיון ליטול מרכיב אחד מתוך מערכת סבוכה שכזו, לבקש לאפיין אותו בנפרד מכל מרכיב אחר, לקרוא לו בשם ("שידורי טלוויזיה") מבלי יכולת ממשית להגדירו ולהטיל ביחס אליו חובות רגולטוריות וטריטוריאליות הלקוחות מעולם ליניארי בעיקרו, מאורגן ואחר לחלוטין, נדון מראש לכישלון.
4. המונח "שידורי טלוויזיה" זר לרשת האינטרנט הציבורית. הרשת מתאפיינת בלכידות (convergence), על כל רבדיה ובכלל זה לכידות ביצירת והפצת מסרים מסוגים שונים, ללא הבחנה באופן בו המסר מוצג, בקוד שבו נכתב ובתבנית שבה נשמר^[2]. המידע המועבר באמצעות רשת האינטרנט הציבורית הוא מארג מורכב ושאינו ניתן להפרדה בין טקסט, קול ותמונה (וכל שילוב שלהם) ושל היצע מגוון ואינסופי של שירותים המאפשרים שימוש סביל במידע, לצד בחירה רצונית של השימוש בו (שירותי on demand) ושירותים הידודיים המאפשרים למשתמש ליצור ולהזין מידע משלו ולתקשר עם אחרים^[3] הטלת חובות רגולטוריות על יצרן, או ספק תוכן, איננה מטרה כשלעצמה, אלא אמצעי להעדיף, או למנוע צפייה בתוכן משיקולי מדיניות. המטרה היא איפוא בקרה על אופי התכנים שיוצגו / ישודרו לפרט. רגולציה של תוכן ברשת האינטרנט הציבורית איננה יכולה למלא אחר המטרה הזו, כיוון שלרגולטור הישראלי אין ולא יכולה להיות שליטה יעילה על התכנים המופצים באמצעות רשת האינטרנט הציבורית. לצורך הדוגמא, ספק המבקש להתחמק מציפורניי ההסדרה החקיקתית, יעשה זאת על נקלה בדרך של העברת המערכות לאספקת השירות אל מחוץ לגבולות המדינה והסוואת זהותו בעזרת שירותי אנונימיזציה הזמינים לכל דורש^[4].
5. היתרון הגלום במגוון הרחב של תכנים ברשת האינטרנט הציבורית, מחד ובאפשרות לסנן תכנים לפי העדפות אישיות, מאידך, הוא שכל משתמש יכול להפוך לרגולטור של עצמו. העדפת האפשרות האישית לבקר ולשלוט על תוכן ברורה – היא מדויקת יותר ומותאמת אישית לצרכיו של כל משתמש; היא מאפשרת זרימה חופשית של מידע ללא התערבות פטרנליסטית מצד המדינה; היא איננה פוגעת בפיתוח, ביצירה ובהפצה של מידע ברשת; היא זולה, זמינה ונוחה לשימוש. לפיכך יש לעודד את השימוש בכלי בקרת תוכן אישיים, לצד קידום תוכניות חינוך לשימוש נכון ברשת האינטרנט ולהעדיפם במובהק על הטלת חובות ומגבלות רגולטוריות.
6. לכן, על משרד התקשורת והמועצה לשידורי כבלים ולוויין ("הרגולטור") להיזהר ולהקפיד הקפדה יתרה שכל מהלך הסדרתי כתולדה מהשימוע הנוכחי לא יחול באופן כלשהו על שירותים המוצעים על גבי רשת האינטרנט הציבורית.

הסדרה אפשרית – סוג השירותים

7. מטרתה של הדירקטיבה האירופית בנושא שירותי מדיה אור -קוליים ("הדירקטיבה") ליצור הרמוניזציה בהסדרת שידורי טלוויזיה, לרבות שידורים לפי דרישה ('on demand'). התיקון השני שנעשה לדירקטיבה בשנת 2007 מבקש להחיל את הדירקטיבה על שידורי טלוויזיה המועברים באמצעות כל רשת תקשורת אלקטרונית, תוך ניסיון להשיג הסדרה האדישה לטכנולוגיה העומדת בבסיס השירותים.
8. תכליתה של הרחבת הרגולציה איננה מבוארת בדברי הפתיח לדירקטיבה. אין בהם הסבר לצורך בהסדרת שידורי טלוויזיה על גבי פרוטוקול אינטרנט ("IPTV"), או הסבר להימנעות מהסדרת תוכן אחר (קולי, אור -קולי שאינו שידורי טלוויזיה, טקסטואלי וכל שילוב שלהם) על גבי רשתות תקשורת אלקטרוניות.
9. בהתאם לדירקטיבה, שירות מוסדר הוא שירות העונה על ארבעה תנאים:
   • אחריות עריכתית (editorial responsibility), דהיינו הפעלת שליטה יעילה על בחירת התוכניות המוצעות ועל ארגונן בלוח זמנים, במקרה של שידורי מדיה אור-קוליים לינאריים המוגדרים גם כ'שידורי טלוויזיה', או בצורה של קטלוג המציע תוכניות לבחירה (בשידורי on demand);
   • המטרה העיקרית – אספקת 'תוכניות', המוגדרות כאסופה של תמונות נעות, עם או ללא קול, המהוות פריט יחיד בלוח זמנים או קטלוג שנוצר על ידי ספק השירות ושצורתו ותוכנו הינם ברי השוואה לצורה ולתוכן של שידורי טלוויזיה, כדוגמת סרטים באורך מלא, אירועי ספורט, קומדיות מצבים, תוכניות דוקומנטריות, תוכניות לילדים ודרמה מקורית;
   • השירות מוצע לציבור הרחב;
   • השירות מוצע על גבי רשת תקשורת אלקטרונית.

10. ההגדרה בת ארבעה התנאים הנ"ל מעורפלת ויוצרת אפשרות וחשש לזליגת הרגולציה לתכנים רבים ומגוונים המועברים על גבי רשת האינטרנט הציבורית. המושג קשה או אפילו בלתי ניתן להגדרה כלל ממספר סיבות:
    1. אין הגדרה ל'שידור טלוויזיה' –על פי הדירקטיבה שידור טלוויזיה הוא שירות מדיה אור-קולי שתכליתו צפייה בו-זמנית בתוכניות על בסיס של לוח זמנים. מאידך, 'תוכנית' מוגדרת כפריט שצורתו ותוכנו הם ברי השוואה לשידור טלוויזיה. זהו איפוא מעגל שוטה, ממנו נגזר ששירות שידורי טלוויזיה הוא שירות שתכליתו צפייה בו-זמנית בפריטים ברי השוואה לשידור טלוויזיה. כך גם הדירקטיבה חלה על שירותים שמטרתם העיקרית היא שידורי On-Demand "דמויי" שידורי טלוויזיה. מנסחי הדירקטיבה שבודאי היו ערים למעגליות שבהגדרה, הוסיפו דוגמאות להגדרת 'תוכנית' כדי להבהיר את כוונתם^[5], מתוך מטרה להבחין בין השירותים המוסדרים, לבין שירותים שהדירקטיבה איננה חלה עליהם.גם החוק הישראלי מגדיר 'שידורי טלוויזיה' באמצעות המונח עצמו^[6], מבלי לבאר מה בין שידורים אלה לבין מסרים אור-קוליים אחרים.בהעדר הגדרה מדויקת ל'שידור טלוויזיה' סלולה דרכה של הרגולציה לזלוג למסרים אור-קוליים אחרים המוצעים על גבי רשתות תקשורת אלקטרונית ובכלל זה על גבי רשת האינטרנט הציבורית. ודוק, המונח 'טלוויזיה' נוצר זמן רב לפני הופעת האינטרנט. ספק רב אם בסביבת המידע הנוכחית ניתן להגדיר 'שידור טלוויזיה' ולבדל אותו כראוי משירותי מידע אחרים.
    2. ההגדרה בדירקטיבה איננה מתייחסת (לא במפורש בכל אופן) לרציונלים העומדים ביסודה של ההסדרה החקיקתית של שידורי טלוויזיה. תכלית הרחבת הרגולציה על שירותים דומים בכל רשת תקשורת אלקטרונית אף היא איננה מבוארת. כך לדוגמה –
       1. האם ההסדרה החקיקתית כרוכה או מהווה תחליף להעדר שוק תחרותי? אם כן, יש לסייג את ההסדרה החקיקתית לשוק השידורים רק עד לנקודה שבה השוק יהפוך לתחרותי.
       2. האם ההסדרה החקיקתית נובעת מהקצאת תדרים הקיימים במידה קצובה ונתפסים כמשאב ציבורי? אם כן, ההסדרה החקיקתית איננה רלבנטית כלל לשירותים על גבי פרוטוקול אינטרנט.
       3. האם ההסדרה החקיקתית נובעת מהרצון לשמר ולפתח את התרבות המקומית באמצעות קידום הפקות מקור? אם כן, האם כפיית יצירת הפקות מקור היא הפתרון הראוי והמידתי? האם התשובה תלויה גם במספר השחקנים בשוק הרלבנטי?
       4. האם ההסדרה החקיקתית נובעת מהרצון להגן על 'קהל שבוי'^[7], לדוגמה בדרך של הטלת מגבלות על פרסומות? אם כך, האם אין לסייג את ההסדרה החקיקתית כך שתחול רק על שירותים היוצרים מצב של 'קהל שבוי'?
       5. האם ההסדרה החקיקתית נובעת מרצון להגן על קטינים מפני תוכן פוגעני? אם כן, האם יש ממש בהסדרה חקיקתית מסוג זה, כאשר מחד תכנים אלה זמינים כיום למכביר ומאידך קיימים כלים פשוטים וזולים למניעת גישה אליהם.

       אין די בטענה שקיימת הסדרה חקיקתית על שידורים המוצעים באופן אחד, כדי להחילה גם על תכנים המוצעים באופן אחר. על הרחבת ההסדרה החקיקתית להצביע על תכלית ראויה ועל מידתיות נכונה, כדי להתגבר על הפגיעה הגלומה בה בחרויות יסוד. הצדקות מסוג זה נעדרות הן מהדירקטיבה והן מנייר השימוע.

11. על כן, איגוד האינטרנט הישראלי בעמדה שאין להחיל על האינטרנט או על תכנים המועברים באינטרנט את ההסדרה החקיקתית הקיימת על שידורי טלוויזיה.אין לקיים הסדרה חקיקתית על שירותים שאינם נותנים חווית משתמש זהה לזו של שירותי הטלוויזיה הקיימים בכבלים ובלוויין ומקיימים אתכל הכללים הבאים (בנוסף על ארבעת הכללים המוזכרים בדירקטיבה):
    1. שירות למנויים בתשלום בלבד;
    2. שירות המנוהל בישראל ומיועד לקהל ישראלי;
    3. שירות המתאפיין ב'קהל שבוי'^[8];
    4. שירות שאיננו רק אספקת שידורים, אלא מתווספים לו שירותי התקנה ותמיכה;
    5. שירות המחייב התקנת מכשיר קצה, בדומה לממיר ולמכשירי הגישה והניתוב המותקנים בבית הלקוח;
    6. שליטה אפקטיבית (editorial responsibility) – לא רק בלוח הזמנים או בארגון התוכניות המוגשות, אלא גם בתוכן השידורים;
    7. השירות נועד להתחרות עם שירותי שידורי הטלוויזיה הקיימים, הוא מהווה תחליף מלא של שידורים כאמור ופונה במישרין לאותו קהל יעד;
    8. היקף התכנים הטקסטואליים ותכני השמע (Audio) המוצעים בו, זניח;
    9. שירות שאינו מוצע על גבי רשת האינטרנט הציבורית;
    10. קישוריות (Hyperlinks) איננה מאפיין מהותי בשירות;
    11. שירות שעיקרו אינו העברת שידורי משנה;
    12. שירות שמהותו העיקרית אינה video on demand. כלומר, היקף השירותים הלינאריים בשירות מהותי ומשקף יחס דומה לזה הקיים בשירותי הטלוויזיה הקיימים;
    13. שירות שאינו מאפשר למשתמשים, או לצדדים שלישיים אחרים, להזין תוכן, או לשלוט בצורה כלשהי באופן ובתזמון הגשת התוכן.

הסדרה אפשרית – כללים

12. שורה של חוקים מסדירים כבר כיום שימוש בתוכן וקובעים את גדרי המותר והאסור^[9]. ההסדרה החקיקתית חלה על תוכן בכל צורותיו, ללא תלות באופן בו הוא מוגש, או בפלטפורמה וברשת התקשורת שבאמצעותה הוא מופץ ובלא צורך בהפרדה מלאכותית בין מסר אור-קולי למסרים אחרים. ההסדרה חקיקתית הקיימת אף מספקת מערכת אכיפתית מספקת בדמות סנקציות פליליות ואפשרות להגשת תביעות אזרחיות, המלווה במנגנוני פיצויים ללא הוכחת נזק ותובענות ייצוגיות. אין בנמצא צידוק מספיק כדי להטיל חובות רגולטוריות נוספות בנושאים המוסדרים ממילא בחוק.

לסיכום

13. העילות המקובלות להסדרה חקיקתית על שידורי טלוויזיה אינן מתקיימות לגבי תכנים באינטרנט.
14. הסדרה חקיקתית של שידורי וידאו באינטרנט תהווה מעמסה כלכלית כבדה, תגדיל את הסיכונים ותהווה חסם לפעילות.
15. בהסדרה חקיקתית של שידורי וידאו באינטרנט יש משום פגיעה בחופש הביטוי ובחופש העיסוק של יצרני, מוליכי ונמעני המסרים. פגיעה בזכויות הללו מחייבת בחינה מעמיקה ומחודשת של המטרות העומדות ביסודה^[10]. עידן הלכידות אסור לו שיוביל להחלת הרגולציה של העולם הישן על שירותים חדשים. באופן בלתי נמנע, מחייב העידן המודרני לא רק שינוי מהותי במבנה הרגולטורי, אלא גם ליברליזציה משמעותית ומחשבה מחודשת על ייעודה של הרגולציה והצורך בה.
16. אשר על כן, אין להחיל הסדרה חקיקתית כגון זו הקיימת על שידורי טלוויזיה, על האינטרנט או על תכנים המועברים באינטרנט.

הערות שוליים

[1] כדוגמת המהלך שיזם איגוד האינטרנט בשיתוף עם ספקי גישה לאינטרנט, להסדרה עצמית של הגנה על קטינים ברשת. לפרטים:www.isoc.org.il/hasdara.

[2] "Convergence is not just about technology. It is about services and about new ways of doing business and of interacting with society". European Commission, GREEN PAPER ON THE CONVERGENCE OF THE TELECOMMUNICATIONS, MEDIA AND INFORMATION TECHNOLOGY SECTORS, AND THE IMPLICATIONS FOR REGULATION. (1997) (להלן: "Green Paper") (זמין בכתובת: http://www.eu.int/ISPO/convergencegp/97623en.pdf). מסמך זה הווה את הבסיס ליצירת המסגרת הרגולטורית החדשה של האיחוד האירופי.

[3] ראו: Daniel F. Spulber & Christopher S. Yoo, Access to Networks: Economic and Constitutional Connections, 88 CORNELL L. REV. 885, 889 (2003).. המחברים מצביעים על כך שההתלכדות הטכנולוגית יוצרת קשיי התמודדות לרגולציה המסורתית המבחינה בין תקשורת קול, וידיאו ומידע ושהעידן שבו כל סוג תקשורת שכזה כפוף למשטר רגולטורי נפרד צפוי להיעלם.

[4] ראו לדוגמה: שירותי אירוח אנונימי: Anonymous Hosting בכתובת: http://www.katzglobal.com/hosting/hosting.html ו – GoldWebSol בכתובת:http://goldwebsol.com ; שירותי רישום שמות מתחם אנונימיים: FreeVirtualServers בכתובת: http://www.freevirtualservers.com/private-domain-registrations.htm ו – aplus.net בכתובת: http://domains.aplus.net/domain_anony.html ושירותי גלישה אנונימית: Anonymizer בכתובת:http://www.anonymizer.com ו – The Cloak בכתובת: http://www.the-cloak.com/anonymous-surfing-home.html.

[5] בבחינת 'I know one when I see one' , או "If it walks like a duck and quacks like a duck, it is a duck".

[6] "שידורי טלויזיה – שידורי טלויזיה הניתנים לציבור והמופצים בדרך אלחוטית, לרבות באמצעות לוויין, ולמעט שידור מוצפן שקליטתו מותנית בתשלום"(סעיף 1 לחוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, התש"ן – 1990). ראו לדוגמה גם הגדרות 'הפקה מקומית', 'שידור ראשוני' בסעיף 6א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב – 1982.

[7] "המאזין לרדיו והצופה בטלוויזיה הינם מאזין וצופה פסיביים – השניים הם בבחינת "מאזין שבוי" ו"צופה שבוי" (כב' השופט מ. חשין, יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת בתב"מ 16/2001 סיעת ש"ס ואח' נגד ח"כ אופיר פינס, סיעת ישראל אחת ועיתון מעריב).

[8] דהיינו קהל מאזינים או צופים אשר אין בידם ברירה אמיתית אלא לצפות או להאזין לתוכן המוגש להם. נהוג לראות בקהל בקולנוע, באולמות הופעות, כמו גם קהל הצופים בטלוויזיה כקהל שבוי.

9 לדוגמה, חוק העונשין, תשל"ז – 1977 (הקובע בין היתר איסורים ביחס לתועבה[9], הסתה והמרדה[9], הימורים והגרלות[9]), חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה – 1965, חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א – 1981, חוק הגנת הצרכן, תשמ"א – 1981 (לרבות התקנות שתוקנו מכוחו), חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט – 1999, חוק זכות יוצרים, התשס"ח – 2007..

10 "התכלית הראויה" בהתאם לסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וסעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק.

תשובה להזמנת המועצה לשידורי כבלים ולוויין ומשרד התקשורת להצגת עמדות בעניין שאלת הסדרתם של שידורים בפלטפורמות ובטכנולוגיות שידור חדשות