סקירה מתעדכנת מטעם איגוד האינטרנט הישראלי של המודל הרגולטורי החשוב ביותר כיום לגבי רגולציה של שירותים מקוונים בהיבטי תחרות והגנת צרכן: הצעת חוק השווקים המקוונים (Digital Markets Act) באיחוד באירופי, שנכנסה לתוקף בתחילת חודש נובמבר 2022.
סקירה כוללת ניתוח של התכליות והמטרות העומדות בבסיס הצעת החקיקה, מונחי מפתח ופירוט של החובות אותן מטילה החקיקה על שירותים מקוונים בהיבטי תחרות, הגנת צרכן וטיפול בפערי כוחות בין פלטפורמות מקוונות למשתמשים העסקיים שלהן; כמו גם סקירה של ביקורות והתייחסויות להצעת החוק.
Digital Markets Acts (Adopted Text, July 2022)
א. רקע: תכלית החקיקה והבעיות החברתיות איתן היא מיועדת להתמודד
בסוף שנת 2020 הציגה הנציבות האירופית את ה-Digital Markets Act (DMA), הצעת חקיקה המיועדת להתמודד עם האתגרים של פלטפורמות מקוונות דומיננטיות בזירת המסחר והתחרות, כחבילת חקיקה יחד עם הצעת ה-Digital Services Act המתמקדת בהיבטי שקיפות, הוגנות ואחריות לתוכן.
התכלית המרכזית של הצעת ה-DMA היא הבטחת קיומו של שוק דיגיטלי שוויוני והוגן והגנה על זכויות ואינטרסים של משתמשים עסקיים התלויים בפלטפורמות מסחריות דומיננטיות לשם הפצת מוצריהם או שירותיהם. בכלל זה, הצעת ה-DMA מיועדת להתמודד עם הבעיות הכלכליות של הריכוזיות הגבוהה בתחום הפלטפורמות והשווקים המקוונים, במטרה להרחיב את מגוון האפשרויות למשתמשים ולמנוע מאותן "שומרות סף" לנהל ולהכתיב את השוק באופן לא הוגן.
ההצעה מציינת שלפלטפורמות אשר מוגדרות כשומרות הסף יש השפעה רבה ושליטה מהותית על הגישה לשווקים דיגיטליים, מה שמוביל לתלות משמעותית של משתמשים עסקיים רבים בשומרות הסף הללו, ומוביל במקרים מסוימים, להתנהגות בלתי הוגנת כלפי אותם משתמשים. פרקטיקות לא הוגנות כמו מתן עדיפות למוצרי הפלטפורמה והיעדר תחרותיות הנובעת מבעיות כמו הגבלת חופש הבחירה של משתמשים, מובילות לכשלי שוק במגזר הדיגיטלי בצורה של מחירים גבוהים יותר, איכות נמוכה יותר בנוסף למחסור במבחר וחדשנות.
הצעת החוק מקווה לתת לצרכנים שירותים טובים יותר לבחירה, הזדמנויות רבות יותר להחליף ספק אם ירצו בכך, אפשריות מכירה וקנייה ללא תנאים מגבילים וגישה ישירה לשירותים ומחירים הוגנים יותר. ההצעה תאפשר למשתמשי קצה ולמשתמשים עסקיים לנצל בצורה טובה והוגנת יותר את מלוא היתרונות של כלכלת הפלטפורמה ואת האפשרויות הרבות של כלכלות דיגיטאליות.
ב. מבנה החקיקה והגדרות
פרק 1 (סעיפים 2-1) מפרט את ההוראות הכלליות, כולל הנושא, מטרתה, היקפה ומונחיה של הצעת החוק בנוסף להשפעתה ויחסה לחוקים הלאומיים.
פרק 2 (סעיפים 4-3) כולל את ההוראות הנוגעות להגדרת "שומרי סף" ומנגנוני ההחלטה על כך.
פרק 3 (סעיפים 13-5): קביעת חובות שליליות (פעולות שאסור לבצע) וחובות חיוביות (פעולות שנדרש לבצע) על שירותים מקוונים שהוגדרו כשומרי סף – תוך הבחנה בין הוראות מחייבות והוראות הדורשות דיון נוסף על חברות שהוגדרו כשומרות סף. בנוסף, מוצגים כללים פרוצדוראליים הנוגעים להוראות אלו.
פרק 4 (סעיפים 17-13) מספק כללים לביצוע מחקרי שוק רלוונטיים להטלת החובות הרגולטוריות.
פרק 5 (סעיפים 33-18) מכיל הוראות הנוגעות לחקירה, פיקוח והאכיפה של ההסדרים הרגולטוריים שבחוק.
פרק 6 (סעיפים 39-34) קובע הוראות כלליות בנוגע ליישום הצעת החוק, כגון: מועד כניסה לתוקף, ביקורות על החוק וסמכות בית המשפט לצדק של האיחוד האירופי.
הגדרות כלליות בהצעת החקיקה
שומרת סף (Gatekeeper): ספק של פלטפורמה המספקת שירות חשוב (core platform services).
שירות פלטפורמה חשוב (Core Platform Service): אחד או יותר מהבאים:
- שירות תיווך מקוון (online intermediation services).[1]
- שירות מנוע חיפוש מקוון: שירות דיגיטלי המאפשר למשתמשים להזין שאילתות על מנת לבצע חיפושים, בכל אתרי האינטרנט, או בכל האתרים בשפה מסוימת, על בסיס שאילתה בכל נושא בצורת מילת מפתח, בקשה קולית, ביטוי או קלט אחר, ומחזיר תוצאות בכל פורמט שבו ניתן למצוא מידע הקשור לתוכן המבוקש. (Regulation 2019/115)
- שירות רשת חברתית מקוונת: פלטפורמה המאפשרת למשתמשי קצה[2] להתחבר, לשתף, לגלות או לתקשר אחד עם השני על גבי מכשירים שונים ובפרט באמצעות צ'טים, פוסטים, וידאו והמלצות.[3]
- שירות פלטפורמה לשיתוף וידאו.
- שירותי תקשורת בין-אישית שאינם תלויים במספר (number-independent interpersonal communication services): שירות תקשורת בין אישי שאינו מתחבר למשאבי מספור פומביים, כגון, מספר או מספרים בתכניות מספור לאומיות או בינלאומיות, או שאינו מאפשר תקשורת עם מספר או מספרים בתכניות מספור לאומיות או בינלאומיות
- מערכות הפעלה: מערכות תוכנה השולטות בפעולותיה הבסיסיות של חומרה ותוכנה והמאפשרות ליישומי תוכנה לפעול על גביהן.
- דפדפני אינטרנט.[4]
- עוזרים ווירטואליים.[5]
- שירותי מחשוב ענן: שירות דיגיטלי המאפשר גישה למאגר גמיש או ניתן להרחבה של משאבי מחשוב הניתנים לשיתוף (Directive 2016/1148).
- שירותי פרסום אינטרנטיים, לרבות רשתות פרסום ושירותי פרסום מבוססי-תיווך, המסופקים על ידי שירות פלטפורמה חשוב.
משתמש קצה (End user): פרט שאינו משתמש עסקי (Business user) המשתמש בפלטפורמה המספקת שירות חשוב (core platform services).
משתמש עסקי (Business user): כל פרט הפועל בתפקיד מסחרי או מקצועי ומשתמש בפלטפורמה המספקת שירות חשוב (core platform services) לצורך או במהלך אספקת סחורות או שירותים למשתמשי קצה(End Users).
ג. תנאים להגדרת פלטפורמה כ-"שומרת הסף" (פרק II להצעת החוק)
פלטפורמה המספקת "שירות חשוב" תוגדר כשומרת סף אם:
- יש לה השפעה משמעותית על השוק הפנימי: מחזור שנתי באיחוד השווה או מעל ל- 7.5 מיליארד אירו בכל אחת משלוש השנים הכספיות האחרונות, או ששווי השוק הממוצע או שווי השוק של ההתחייבויות שלה הסתכם ב -75 מיליארד אירו לפחות בשנה הכספית האחרונה, והיא מספקת שירות ליבה לפחות בשלוש מדינות חברות באיחוד.
- היא מפעילה שירות חשוב המשמש כשער חשוב בין משתמשים עסקיים למשתמשי קצה: השירות כולל יותר מ -45 מיליון משתמשי קצה פעילים חודשיים באיחוד ויותר מ 10,000 משתמשים עסקיים פעילים באיחוד בשנה הכספית האחרונה.
- היא נהנית או שניתן לצפות שתהנה מעמדה מעוגנת ויציבה בתחום פעולותיה: תחשב כזאת לאחר שתעמוד בתנאי של הסעיף הקודם לפחות 3 שנים ברציפות.
כמו כן, הנציבות רשאית לקבוע שפלטפורמה הינה "שומרת סף" תוך עמידה בתנאים הפרוצדוראליים של חקר שוק (סעיף 17), גם במקרה בו הפלטפורמה מתאימה להגדרות שהוצגו אך לא עומדת בסף שנקבע בהגדרות אלה. על הנציבות יהיה לבחון את הפרמטרים הבאים: גודל, לרבות מחזור ושווי שוק, ומיקום הפלטפורמה בשוק, מספר המשתמשים העסקיים התלויים בשירות הפלטפורמה בכדי להגיע למשתמשי קצה ומספר משתמשי הקצה; כוח השפעה הנובע מקנה מידה והיקף שהספק מרוויח ממנו, לרבות לגבי נתונים; נעילה של משתמשים עסקיים ומשתמשי קצה; מאפייני שוק מבניים אחרים; מבנה תאגידי של קונגלומרט.
הוועדה יכולה על בסיס בקשה או מחקר שערכה, לתקן או לשנות החלטה שקיבלה בנוגע לסיווג פלטפורמה ונדרשת לבחון את עדכניות הסיווג כל שלוש שנים (סעיף 4). במקרה בו הפלטפורמה אינה משתפת פעולה במסירת מידע כנדרש, רשאית הנציבות להכריז עליה כ"שומרת סף".
לאחר כניסת החוק לתוקף, לחברות יהיה עד חודש מאי 2023 לעמוד בהוראותיו, אז תחל קביעת שומרות הסף.
ד. מחויבויות של שומרות סף (פרק III):
חובות מיידיות של שומרות סף (Article 5):
- הגבלת שימושים במידע אישי: להימנע מלשלב נתונים אישיים שמקורם בשירותי פלטפורמה זאת עם נתונים אישיים מכל שירות אחר שמציעה שומרת הסף או עם נתונים אישיים משירותי צד שלישי. בנוסף, על הפלטפורמות להימנע מעיבוד מידע של משתמשי קצה של צדדים שלישיים אשר משתמשים בשירותי הבסיס של הפלטפורמה לצורך העברתו לשירותי פרסום אינטרנטיים. ניתן לעבור על איסורים אלה בתנאי שהוצגה בפני משתמש הקצה אופציית בחירה והוא נתן את הסכמתו (סעיף 5(2)). במקרה בו המשתמש סירב לתת את הסכמתו, לא תוצג בפניו בקשה חוזרת למשך שנה.
- הגבלת בלעדיות: על שומרות הסף לאפשר למשתמשים עסקיים להציע את אותם מוצרים או שירותים למשתמשי קצה באמצעות שירותי תיווך מקוונים אחרים, במחירים או בתנאים השונים מאלו המוצעים דרך הפלטפורמה של שומרות הסף (סעיף 5(3)).
- איסור אפליה של מפרסמים שאינם מוכרים את שירותיהם באמצעות הפלטפורמה: יש לאפשר למשתמשים עסקיים לרכוש פרסום או קידום שיוצגו למשתמשים בפלטפורמה, ללא קשר אם לשם כך הם משתמשים בשירותי הפלטפורמה של שומרת הסף (סעיף 5(4)).כמו כן, שומרות הסף יאפשרו למשתמשי קצה לעשות שימוש בתוכנת הפעלה של משתמש עסקי לצורך קבלת גישה ושימוש בשירותים, תוכן, מנויים, תכונות או פריטים אחרים בפלטפורמת הליבה שלהן, לרבות כאשר אותם משתמשי קצה רכשו את התוכנה מבלי להשתמש בשירותי הליבה של הפלטפורמה (סעיף 5(5)). בכלל זה, אין לחייב משתמשי קצה או משתמשים עסקיים להפעיל שירות זיהוי (סעיף 5(7)), או להירשם לשירות אחר של שומרת סף כתנאי גישה (סעיף 5(8)).
- הבטחת זכותם של המשתמשים לפנות לערכאות או גורמי פיקוח: להימנע מהגבלת האמצעים של משתמשים עסקיים להעלות נושאים מול רשויות ציבוריות בנוגע לפעולה של שומרת הסף (סעיף 5(6)).
- חובות תיעוד והנגשת מידע: חובה על שומרות הסף לספק למפרסם ולחברות פרסום אשר מפרסמים בפלטפורמות שלה, על פי בקשתם, מידע בנוגע למחיר ששילמו (סעיפים 5(9-10)).
מחויבויות שייכנסו לתוקף לאחר דיון והגדרה בעתיד (Article 6):
- על החברות להימנע משימוש כחלק מתחרות עם משתמשים עסקיים, בכל מידע שאינו זמין לציבור, אשר התקבל באמצעות פעילויות של אותם משתמשים עסקיים, או דרך משתמשי קצה של אותם משתמשים עסקיים (סעיף 6(2)).
- החברות לא תוכלנה למנוע ממשתמשים לבטל התקנה של תוכנה או אפליקציה אם הם מעוניינים בכך (סעיף 6(3)). בנוסף, שומרות הסף יאפשרו למשתמשי הקצה לשנות בקלות את ברירות המחדל המכוונות או מפנות את משתמשי הקצה למוצרים או שירותים המסופקים על ידי שומרת הסף.
- לאפשר התקנה ושימוש יעיל של יישומי תוכנה של צד שלישי הפועלים יחד או נשענים על מערכות ההפעלה של שומרת הסף ולאפשר גישה ליישומי תוכנה אלה או לחנויות יישומי תוכנה אלה באמצעים שאינם שירותי פלטפורמת הליבה של שומרת הסף (סעיף 6(4)). כמו כן, שומרות הסף לא יכולות למנוע קביעת תוכנות אלה כברירת המחדל.
- החברה לא תוכל לתת עדיפות למוצרים השייכים לה על פני מוצרים של עסקים אחרים (סעיף 6(5)).
- על החברות להימנע מלהגביל טכנית את יכולתם של משתמשי קצה לעבור בין יישומי תוכנה ושירותים שונים ולהירשם אליהם באמצעות מערכת ההפעלה של שומרת הסף, לרבות בכל הנוגע לבחירת ספק גישה לאינטרנט (סעיף 6(6)).
- שומרות הסף יצטרכו לאפשר בחינם לספקי שירותים ולספקי חומרה, יכולת פעולה הדדית (interoperability) וגישה למטרות של יכולת פעולה הדדית לתוכנות וחומרה שמכשירי שומרת הסף נשענים עליהם (סעיף 6(7)). ככל הנראה הכוונה בסעיף זה, הינה ליצור מצב שמתכנתים יוכלו לעבוד לדוגמא עם אלקסה או יוכלו לייצר יישומים שיפעלו עם מערכות ההפעלה של מייקרוסופט. עם זאת, שומרות הסף יוכלו להתנגד לכך אם יוכיחו שזה עלול לפגוע ביושרת המערכת. החברות יצטרכו לספק לחברות המפרסמות בפלטפורמה שלהן את הכלים והמידע הדרושים למפרסמים בכדי שיוכלו לבצע ביקורת ואימות עצמאי על הפרסומות שלהן אצל שומרת הסף (סעיף 6(8)).
- לספק ולאפשר למשתמש קצה ניידות אפקטיבית של נתונים שנוצרו על ידי המשתמש בפעילותו בשירות הליבה (סעיף 6(9)).
- חברות יצטרכו לתת למשתמשים העסקיים שלהן גישה לנתונים שהם מייצרים בשימוש בפלטפורמה (סעיף 6(10)).
- לספק לכל מנועי חיפוש מקוונים, על פי בקשתם, גישה בתנאים הוגנים, סבירים ולא מפלים לדירוג, שאילתה, הקלקה וצפייה בנתונים ביחס לחיפוש חינמי ובתשלום שהתבצעו במנועי החיפוש המקוונים של שומרת הסף (סעיף 6(11)).
- על שומרות הסף להחיל תנאי גישה כלליים הוגנים ולא מפלים עבור משתמשים עסקיים החפצים לגשת לחנות יישומי התוכנה, מנועי החיפוש והרשתות החברתיות של שומרת הסף (סעיף 6(12)).
- על שומרות הסף לספק מנגנון סיום שימוש מידתי (סעיף 6(13)).
מחויבויות יכולת פעולה הדדית של שירותי הודעות מיידיות מחוץ לרשת הטלפוניה (Article 7)[6]:
מטרת חובות אלו הינה לדאוג שניתן יהיה להעביר תוכן בין שירותי תקשורת גם אם אילו מופעלים על ידי שמורות סף שונות.
- כאשר שומרות סף מספקות שירות תקשורת בין אישית בלתי תלוי במספר, עליהן לדאוג שהפונקציות הבסיסיות ששירות זה מפעיל יאפשרו פעילות הדדית עם שירות דומה (סעיף 7(1)).
- שומרות הסף נדרשות שהפונקציות הבסיסיות הבאות יהיו ניתנות להפעלה הדדית כאשר שומרת הסף עצמה מספקת את הפונקציות הללו למשתמשי הקצה שלה(סעיף 7(2)):
- הודעות בין משתמשים וקבוצות (הטמעה מדורגת).
- שיתוף תמונות, וידיאו וקבצים בין שני משתמשים וקבוצות (הטמעה מדורגת).
- שיחות קול, וידיאו בין שני משתמשים וקבוצות (הטמעה לאחר ארבע שנים).
- רמת ההגנה ששומרת סף נותנת למשתמשיה צריכה להישמר גם בזמן פעולה הדדית (סעיף 7(3)).
- שומרות הסף יפרסמו את הפרטים הטכניים, התנאים וההגבלות הכלליות של יכולת פעולה הדדית עם שירותי התקשורת הבין-אישית שאינם תלויים במספר שלה, לרבות הפרטים הדרושים ברמת אבטחה והצפנה מקצה לקצה (סעיף 7(4)).
דוגמאות להשפעות של החוק
- שומרות הסף יהיו מחויבות לתת יכולת מעבר בין פלטפורמות יחד עם תוכן שנוצר ונאגר בפלטפורמה הראשונה. לדוגמא, ניתן יהיה להעביר תוכן בין פלאפון של חברת אפל לפלאפון של חברת גוגל.
- החקיקה קובעת דרישת יכולת פעולה הדדית בין פלטפורמות, ושירותי הודעות באופן ספציפי. לדוגמא לפי החוק, תתאפשר שליחת הודעות בין Messenger של חברת מטא ו-WhatsApp.
- שומרות סף לא יוכלו להשתמש בנתונים שאספו על משתמשים בכדי להתחרות במשתמשים העסקיים שלהם. כמו כן, בעת שילוב נתוני משתמשים משירותים שונים, נדרשת הסכמה מפורשת של המשתמש. הוראה זו תקבע לדוגמא, שמטא לא תוכל לאסוף נתונים אישיים מאינסטגרם ולהשתמש בהם בפייסבוק לצורך מיקוד פרסום למשתמש.
- שומרות סף חייבות לאפשר למשתמשים עסקיים ליצור קשר ישיר עם צרכנים ולבצע איתם עסקאות מבלי להשתמש בפלטפורמת של שומרת הסף, וכן להציע את מוצריהם בפלטפורמות אחרות במחירים שונים. לדוגמה, מפתחי אפליקציות אפל יכולים לשלוח דואר אלקטרוני ללקוחותיהם ישירות, וסוחרים באמזון יוכלו להציע את המוצרים שלהם במחירים זולים יותר באתר אחר ללא קנס.
- החקיקה קובעת כי צרכנים שומרות הסף יהיו מחויבות לאפשר להשתמש בחנויות אפליקציות של צדדים שלישיים. למשל, צרכני טלפונים ניידים יוכלו להשתמש באפליקציות שאינן מאושרות על ידי גוגל או אפל. שומרות הסף יהיו מחויבות לאפשר לצרכנים להשתמש ביישומים שנרכשו מחוץ לפלטפורמת הליבה של שומרת הסף. לדוגמה, אם צרכן נרשם ל-Spotify באתר האינטרנט של Spotify, אפל וגוגל יצטרכו לאפשר לצרכן להשתמש במנוי הזה דרך ה-App Store ו-Google Play Store.
ביקורות לחוק
ארגון מדיניות התחרות הבינלאומית (Competition Policy International), ארגון עצמאי הפועל בנושא הגבלים עסקיים, טוען כי החוק יוביל לרגולציית יתר מזיקה. לפי הארגון, החוק יוביל ביו היתר לירידה בכמות השירותים הדיגיטליים, לסכנות בתחום הסייבר, פגיעה ביכולות ההגנה לפרטיות עקב דרישות יכולת הפעולה ההדדית, ופגיעה בצרכנים. בדומה, ארגון טכנולוגיית המידע והחדשנות (Information Technology& Inovation Foundation), מכון מחקר עצמאי, טוען כי החוק הינו ניצחון של הרגולציה על חדשנות. על פי הארגון, המטרה הראשונית מאחורי ה-DMA הייתה למנוע פיצול רגולטורי בשוק של האיחוד האירופי. עם זאת, מטרה זו אינה מושגת מכיוון שהחוק מעודד את המדינות החברות להגביר את הרגולציה שלהן. בנוסף, המעבר של החוק מחוקי הגבלים עסקיים אקס פוסט לכאלה אקס אנטה, מתעלם מהעובדה שיש להתייחס לפעולות שמעודדות תחרות באופן שונה מכאלה שפוגעות בה. בנוסף, הארגון טוען שהטמעת החוק תהיה בעייתית מכיוון שהחברות יצטרכו לעמוד בו זמנית ברגולציות אירופאיות אחרות שסותרות חלקים מה-DMA.
—-
[1] מבוסס על ההגדרה הקיימות קיום בדירקטיבה 2015/1535 של האיחוד האירופי (שירותים המאפשרים למשתמשים עסקיים להציע סחורות או שירותים לצרכנים, במטרה להקל על ייזום עסקאות ישירות בין אותם משתמשים עסקיים לצרכנים, ללא קשר למקום שבו נסגרו עסקאות אלו בסופו של דבר) ו-Regulation 2019/115 (מסופקים למשתמשים עסקיים על בסיס יחסים חוזיים בין ספק השירותים הללו לבין משתמשים עסקיים המציעים סחורות או שירותים לצרכנים).
[2] DMA, article 2(16) ("End user means any natural or legal person using core platform services other than as a business user").
[3] DMA, article 2(7), ("‘Online social networking service’ means a platform that enables end users to connect, share, discover and communicate with each other across multiple devices and, via chats, posts, videos and recommendations").
[4] DMA, article 2(11), ("a software application that enables end users to access and interact with web content hosted on servers that are connected to networks such as the Internet, including standalone web browsers as well as web browsers integrated or embedded in software or similar".)
[5] DMA, article 2(12), ("a software that can process demands, tasks or questions, including those based on audio, visual, written input, gestures or motions, and that, based on those demands, tasks or questions, provides access to other services or controls connected physical devices").
[6] מונח שהוטמע על ידי קוד התקשורת האלקטרונית האירופי (EECC) כדי להבטיח שהרגולציה של שירותי תקשורת אלקטרוניים (ECS) חלה על שירותים שאחרת לא היו נחשבים כשירותי תקשורת למרות שהם מרגישים כשווי ערך לשירות תקשורת מסורתי. שירות תקשורת בין-אישית בלתי תלוי במספר הוא שירות שאינו מתחבר או מתחבר למספרים שהוקצו פומבית, כלומר, מספרים בתוכניות מספור לאומיות או בינלאומיות.
