לא ניתן לחלוק על כך שקיים צורך ממשי לבצע תיקוני חקיקה לחוק האזנת סתר על מנת להתאימו למציאות הטכנולוגית של היום. ההסדרה הנורמטיבית הקיימת כיום אינה מספקת מסגרת כוללת בעת המעבר מהעולם הישן של האזנת סתר לשיחה טלפונית לעולם הטכנולוגי החדש אשר השתנה ללא היכר. נדרשת חקיקה עדכנית אשר תסדיר באופן רוחבי סוגיות של מעקב בעידן הדיגיטלי בשים לב לכך שמנוטרת לא רק תקשורת בין אנשים אלא מידע רחב היקף המעיד על "סיפור חייו" של אדם. על החקיקה להסדיר את גבולות הסמכות והפעלתה בבירור בשים לב למאפיינים הייחודיים של הפגיעה בפרטיות בכל הנוגע למעקב אחר פעולות המבוצעות במרחב המקוון. ברי כי מדובר בסוגיות אשר המחוקק בשנת 1995 לא יכול היה להידרש אליהן.
דו"ח ועדת מררי, 2022[1]
האזנת סתר מהווה כלי מרכזי במלחמה בפשיעה חמורה ולא אחת מהווה חוליה הכרחית ומרכזית בפעולות החקירה של רשויות האכיפה.[2] ביצועה מוסדר בחוק האזנות סתר, התשל"ט-1979. האזנת סתר מוגדרת בחוק כדליית נתונים מ"שיחה", ללא הסכמת וידיעת המשתתפים בה. נוכח הפוגענות הייחודית של פעולה זו, החוק מגביל את השימוש בה למקרים שבהם היא נחוצה לגילוי, לחקירה או למניעה של עבירות מסוג פשע. מהגדרות אלו ונוסחן ברור שכוונת המחוקק הייתה להסדיר מצב שבו מי שאינו "בעל שיחה" מאזין לשיחה המתבצעת בזמן אמת. בהתאם, בית המשפט העליון קבע את עקרון ה"בו-זמניות" כדי ללמוד האם מדובר בהאזנת סתר. כך, נקבע כי האזנת סתר משמעותה ציתות או הקלטה הנעשים בו בזמן עם קיומה של השיחה.[3]
המושג "שרשרת ההאזנה" מתאר את כלל השלבים השונים במסגרת ביצוע האזנת סתר, אשר מתחילים בשלב העלאת הצורך הראשוני על ידי הגוף המבקש לבצע האזנת סתר כלפי מטרה מסוימת ונגמרים בהפקת התוצרים שהתקבלו.[4] היחידה המזמינה פורסת בפני חטיבת הסייבר את הצורך המבצעי להאזנה מסוג תקשורת בין מחשבים. בהפקת התוצרים, בהתאם להנחיית העבודה של חטיבת הסייבר, אסור להפיק: אנשי קשר, פתקים, יומנים ורשימת אפליקציות. עם זאת, המפיקים חשופים לא רק למידע שמוגדר כתוצר של האזנת הסתר, אלא לכל המידע המגיע מהמכשיר.[5]
חוק האזנת סתר נפתח באיסור פלילי על ביצוע של פעולות האזנת סתר שלא על פי היתר כדין.[6] לענייננו, המקרה הטיפוסי הוא הקבוע בסעיפים 6 ו-7 לחוק, העוסקים בהיתרים לביצוע האזנת סתר לצורך מניעת עבירות. באופן מסורתי, האזנות אלו נעשות דרך מרכזיות חברות התקשורת, על פי צו האזנת סתר שניתן על ידי שופט מחוזי (נשיא / ס' נשיא אשר הוסמך על ידי הנשיא לנושא זה) בבקשה חתומה על ידי קצין משטרה בדרגת ניצב משנה לכל הפחות, ולאחר שבקשה זו הוצגה בפני השופט על ידי קצין משטרה בדרגת סגן ניצב.[7]
האזנת סתר מחייבת ברגיל צו שיפוטי, לבקשת קצין משטרה מוסמך, לאחר שבית המשפט "שקל את מידת הפגיעה בפרטיות".[8] עם זאת, סעיף 7 מאפשר לאשר במקרים דחופים האזנה למשך 48 שעות גם ללא צו; וסעיף 8 מאפשר פעולת האזנת סתר ללא צו, לשיחות שנעשו ברשות הרבים – מקום שאדם סביר יכול לצפות ששיחותיו יישמעו ללא הסכמתו – כהגדרת הסעיף. בהיתר להאזנת סתר יש לתאר את זהות האדם אשר האזנה לשיחותיו הותרה, או זהות הקו או המׅתקן המשמשים או המיועדים לשמש לקליטה, להעברה או לשידור של בזק ואשר האזנה אליהם הותרה ומקום השיחות או סוגן, הכול אם הם ידועים מראש. כמו כן, יש לפרט את דרכי ההאזנה שהותרו ואת תקופת תוקפו של ההיתר, אשר לא תעלה על 3 חודשים מיום מתן ההיתר.[9] אל הוראות אלו מתווספות תקנות האזנת סתר (בקשה להיתר האזנה), התשס"ז-2007, הקובעות את סדרי הדין בדיון בבקשה להאזנת סתר ואת הפרטים שיש לכלול בבקשה ובהיתר להאזנה (ראו הרחבה בהמשך).
ככלל, נדרש שצווי האזנת סתר ינקבו ביעד ההאזנה ובמספר הטלפון המפורש שאליו הותרה ההאזנה. ואולם, המחוקק הכיר בכך שלעיתים קיימות נסיבות שבהן חלק מהמידע אינו ידוע מראש בשלב הגשת הבקשה ומתן ההיתר השיפוטי. [10]בנסיבות אלו, ובכפוף לשיקול הדעת של בית המשפט, אפשר שיינתן צו שיפוטי המתיר האזנה אף אם לא כל המידע שלעיל ידוע מראש. כך למשל, במסגרת מתן צו בית משפט להאזנה ליעד מסוים, ניתן להתיר מראש גם האזנה לטלפונים נוספים אשר עולה כי נמצאים בשימושו של היעד במהלך תקופת ההיתר. יודגש כי סוג ההיתר כאמור, אשר אינו מוגבל רק למספר הטלפון המסוים שצוין בהיתר, צריך להינתן במפורש על ידי בית המשפט, על בסיס כלל המידע הרלוונטי לעניין זה.[11]
ראוי לציין כי צווי האזנת סתר ניתנים על עבירות מסוג פשע, אך תוצרי האזנת הסתר יכולים לשמש גם להוכחת עבירות מסוג עוון. סוגיה זו מעלה טענה כי לעיתים אישור זה בדיעבד מהווה פגיעה ניכרת בפרטיות, בניגוד לכוונת המחוקק שכיוון לאישור שימוש בצו זה רק בעבירות חמורות.[12]
האזנת סתר לתקשורת בין מחשבים
החל משנת 1995 הורחבה ההגדרה של שיחה בחוק האזנת סתר והחילה אותה גם על האזנה לשיחה בדרך של "תקשורת בין מחשבים", כאשר "האזנה" מתייחסת לשמיעה, קליטה או העתקה של "שיחה" כאמור באמצעות מכשיר.[13]
ייחודו של חומר מחשב המועבר בתקשורת בין מחשבים עומד, בין היתר, על כך שהוא נתפש בחקיקה הישראלית באופנים שונים בנוגע למועד ולאופן שבו הוא נאסף על ידי גופי החקירה. כך, תוכן זהה של חומר מחשב עשוי, בנסיבות מסוימות, לדרוש צו האזנת סתר סמוי לצורך גישה אליו, בנסיבות אחרות להיחשב "חפץ" ולדרוש צו חיפוש גלוי ובנסיבות אחרות לדרוש צו המצאת מסמכים.
ההבחנה המקובלת בין הסמכויות השונות בדין הישראלי נשענת על ההבחנה בין מידע אגור (stored communication ) – הכפוף לפקודת החיפוש,[14] לבין תקשורת בתעבורה (communications in transit) – הכפופה לחוק האזנת סתר. מקובל לראות בסמכות לבצע האזנת סתר ככזו שחלה על ניטור התעבורה של תקשורת בין מחשבים בעת ביצוע ה"שיחה", בעוד שחדירה מרחוק למידע שנאגר במחשב קודם למועד החדירה מהווה פעולה מסוג חיפוש.[15] חומר מחשב אשר אגור במכשיר הקצה, כגון טלפון נייד או מחשב אישי, גם אם הגיע אל מכשיר הקצה על ידי תקשורת בין מחשבים (למשל דוא"ל שהועבר בתקשורת בין מחשבים אך מבוקש לגשת אליו בדיעבד לאחר שנאגר במחשב), נתפש מהותית כ"חפץ".[16]
על כן, לפי עמדת פרקליטות המדינה, איסוף מידע אשר אינו מידע שמועבר בתקשורת בין מחשבים, וכן מידע אשר נתקבל קודם למועד התקנת הכלי, אינו מהווה פעולה של האזנת סתר המותרת לפי החוק, אלא חיפוש סמוי במחשב – שאינו בסמכות המשטרה.[17] עם זאת, העמדה המשפטית של פרקליטות המדינה היא שלא ניתן לשלול באופן גורף כל פעולה של האזנת סתר הכוללת חדירה למכשיר הקצה לצורך ביצוע האזנה.[18] עוד ראוי לציין בהקשר זה את הוראות סעיף 23א(ג) לפקודת החיפוש הקובע כי "קבלת מידע מתקשורת בין מחשבים אגב חיפוש" לא תיחשב כהאזנת סתר.
בנוסף, קיימת חשיבות לקיומו של פירוט נרחב במסגרת בקשה להאזנת סתר בכלל, ולהאזנה מסוג תקשורת בין מחשבים בפרט. כפי שציינה ועדת מררי, הבנת בית המשפט את היקף הפגיעה הפוטנציאלי בזכויות אזרח הנובע ממתן היתר להאזנה מסוג מסוים, הכרחית על מנת לאפשר לו לשקול באופן מלא את ההצדקה לשימוש באמצעי חקירה הפוגע באופן כה דרמטי בפרטיותו של אדם, ולערוך את האיזון הנדרש בין הצורך החקירתי אל מול מידת הפגיעה בפרטיות במקרה הקונקרטי. לא זו אף זו, הבסיס העובדתי המצדיק את סוג ההאזנה המבוקש והיקף המידע שיתקבל עם ביצוע ההאזנה חיוני על מנת שבית המשפט יוכל, במסגרת החלטתו, לבחון האם ניתן לקבוע גדרות ומגבלות להיתר אשר יפחיתו את מידת הפגיעה בפרטיות ככל הניתן.[19]
אולם, כפי שעולה מהטופס האחיד לבקשות להאזנת סתר של תקשורת בין מחשבים הקבוע בהנחיית העבודה של חטיבת הסייבר במשטרת ישראל, ההנחיה עד היום הייתה כי בכל פעם שיש צורך בהאזנת סתר מסוג תקשורת בין מחשבים, יש לבקש מבית המשפט את כלל סוגי התקשורת.[20] פרקטיקה זו הייתה ידועה למשרד המשפטים. לגבי יכולת מסוימת הונחתה המשטרה לשקול את נחיצותה במקרים הקונקרטיים ולא לבקשה בכל צו, וכן לגבש נוהל שיתווה את שיקול הדעת בשימוש בה. עוד המליצה ועדת מררי לשנות את הפרקטיקה הנוהגת כיום ולהסביר לבית המשפט מדוע כל אחד מסוגי התקשורת נדרש לצורך החקירה הקונקרטית ולהבהיר את הנסיבות שבהן מבוקש להפעיל האזנת סתר לתקשורת בין מחשבים, על מנת שבית המשפט יתווה את התנאים לכך.[21]
יצוין כי כל השיטות המצוינות לעיל אינן יכולות לפגוע בחסיונות על פי פקודת הראיות, כגון חסיון עו"ד-לקוח, חסיון כוהן דת, חסיון רופא/פסיכולוג/עובד סוציאלי, ואף לא בחסיונות יצירי הפסיקה, כגון חסיון עיתונאי.[22] שיחות כאלו אינן אמורות להיות מתומללות, ככל שהן קשורות לשירות המקצועי שנתן אותו בעל מקצוע. כלומר, במקרים שבהם כוהן דת, לדוגמה, היה שותף לעבירה, ניתן לקבל צו בעניינו לאחר חשיפת הפרטים המלאים אל מול השופט הרלוונטי. כמובן, תוצרי השיטות לעיל, ככל ראיה, כפופים לכללי הפסילה החקיקתיים והפסיקתיים בנוגע לראיות שהושגו שלא כדין או תוך כדי פגיעה אסורה בפרטיות.
מקורות
[1] דו"ח מררי, שם, בעמ' 26.
[2] דו"ח מררי, שם, בעמ' 14 ("האזנת סתר מהווה כלי מרכזי למלחמה בפשיעה חמורה. אמצעי זה, ובכלל זה אמצעי להאזנת סתר לתקשורת בין מחשבים, מהווה לא פעם חוליה הכרחית ומרכזית במסגרת סמכויות החקירה השונות לצורך מניעת עבירות פשע וחקירתן").
[3] ע"פ 92/1497 מדינת ישראל נ' צוברי, פ"ד מז(4)177 ,195 (23.8.1993).
[4] דו"ח מררי, לעיל ה"ש 39, בעמ' 49 ("שרשרת ההאזנה" הוגדרה ככלל השלבים השונים במסגרת ביצוע האזנת סתר, אשר ראשיתם בשלב העלאת הצורך הראשוני על ידי היחידה המזמינה לביצוע האזנת סתר כלפי יעד מסוים, ועד לשלב הפקת התוצרים שהתקבלו מהמערכת בעניין אותו יעד).
[5] דו"ח מררי, שם, בעמ' 51 ("בממשק המשתמש של הרשאת המפיקים במ"מ ובצס"מ הם חשופים לא רק למידע המהווה תוצרי האזנת הסתר, אלא לכל המידע המגיע מהמערכת, הכולל אפילו מידע המוגדר על ידי המשטרה ככזה הנדרש למפעילים לצורך תפעול וביטחון הכלי, כגון רשימת האפליקציות ורשימת הקבצים").
[6] סעיף 2 לחוק האזנות סתר.
[7] חוק האזנת סתר קובע גם מנגנון לצורך אישור האזנת סתר למטרת ביטחון המדינה (סעיף 4 לחוק), ובו רשאי שר לאשר האזנת סתר לאחר פנייה מאת רשות ביטחון.
[8] שם.
[9] סעיפים 6(ד) ו-6(ה) לחוק; ההיתר ניתן לחידוש מפעם לפעם. דו"ח מררי, לעיל ה"ש 39, בעמ' 16.
[10] דו"ח מררי, שם, בעמ' 19.
[11] שם.
[12] ראו למשל דנ"פ 6143/10 סמהדאן נ' מדינת ישראל (28.10.2010); רע"פ 1089/21 מ"י נ' אטיאס (14.03.2022).
[13] תיקון מס' 1 לחוק האזנות סתר, התשל"ט-1979 (1995), במסגרת חקיקת חוק המחשבים.
[14] חומר מחשב אשר אגור במכשיר הקצה, גם אם הגיע אל מכשיר הקצה על ידי תקשורת בין מחשבים (למשל דוא"ל שהועבר בתקשורת בין מחשבים אך כעת הוא שמור בתיבת הדוא"ל), נתפש מהותית כ"חפץ", ועל כן גישה אליו אפשרית על ידי המשטרה רק באמצעות צו חיפוש במחשב לפי סעיף 23א לפקודת החיפוש, תוך ביצוע החיפוש באופן גלוי, או על ידי מתן הוראה להציג את חומר המחשב מכוח צו המצאת מסמכים לפי סעיף 43 לפקודה.
[15] דו"ח מררי, לעיל ה"ש 39, בעמ' 21.
[16] ועל כן גישה אליו אפשרית על ידי המשטרה רק באמצעות צו חיפוש במחשב לפי סעיף 23א לפקודת החיפוש, תוך ביצוע החיפוש באופן גלוי; או על ידי מתן הוראה להציג את חומר המחשב. להרחבה ראו: חיים ויסמונסקי חקירה פלילית במרחב הסייבר פרק ד (2015); ובתת-הפרק הבא.
[17] דו"ח מררי, לעיל ה"ש 39, בעמ' 41.
[18] דו"ח מררי, שם, בעמ' 26 ("נכון להיום מרבית התעבורה מועברת בדרך מוצפנת, על כן משמעות עמדה עקרונית זו, השוללת כל חדירה מרחוק למכשיר קצה לצורך התקנת אמצעי להאזנת סתר, ואשר מחייבת רק האזנה לתווך התעבורה, עשויה לפגוע פגיעה קשה ביכולתה של המשטרה לבצע את תפקידיה, ולממש את התכליות שלשמן המחוקק התיר האזנה לתקשורת בין מחשבים למניעת עבירות פשע וחקירתן. ודוק: כפי שהעולם בכללו עבר לביצוע פעולות רבות במרחב המקוון, כך גם תקשורת בין גורמי פשיעה לצורך קידומה וביצועה מצויה במרחב זה").
[19] דו"ח מררי, שם, בעמ' 45.
[20] דו"ח מררי, שם, בעמ' 47.
[21] דו"ח מררי, שם.
[22] סעיפים 48–52 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, סעיף 22 לתקנון האתיקה המקצועית של מועצת העיתונות בישראל. ראו גם: ב"ש 298/86 ציטרין נ' בית הדין המשמעתי של לשכת עוה"ד במחוז ת"א (1987).
