שלב החקירה הגלויה מתחיל עם יום ה"פרוץ", שהוא בעגה המשטרתית הרגע שבו החקירה הופכת מסמויה לגלויה, עם עיכובם לחקירה/מעצרם של מושא החקירה או אנשים מסביבתו. תהליך החקירה בנוי משלבים שונים, והפעולות המבוצעות בכל שלב אחרות ודורשות הפעלת סמכות שונה. על מנת להבין את המסגרת המשפטית הכללית ואת המשמעות השונה של אותם הצווים בשלבים השונים, חילקנו חלק זה לפי אותם שלבים בחקירה. במילים אחרות, צווי החיפוש אשר ניתנים טרם המעצר ואלה שלאחר המעצר כפופים למסגרות משפטיות שונות.
המסגרת המשפטית העיקרית לתהליך החקירה הגלויה היא פקודת החיפוש שמסדירה את השלבים השונים של התהליך, כמתואר להלן:
צו להמצאת מסמכים/חפצים
סעיף 43 לפקודת החיפוש קובע את המסגרת ואת התנאים להמצאה או לתפיסה של חפצים:
ראה שופט שהצגת חפץ נחוצה או רצויה לצרכי חקירה או משפט, רשאי הוא להזמין כל אדם, שלפי ההנחה החפץ נמצא בהחזקתו או ברשותו, להתייצב ולהציג את החפץ, או להמציאו, בשעה ובמקום הנקובים בהזמנה.
צו זה ניתן על ידי שופטי שלום, לרוב לפני יום של דיוני מעצרים שבו הם תורנים, ולאחר שהשוטר מוכיח לשופט קיומו של חשד סביר המצדיק מתן צו כאמור (להבדיל מהדרישה להוכיח את הנחיצות או הרלוונטיות של המצאת המסמך או החפץ לחקירה).
צווים אלו מכילים כמעט כל מידע שאפשר לקבל, או כל חפץ שאפשר לקבלו, ואשר נשוא הצו הוא זה שמעבירו/מוסרו לידי המשטרה. כלומר צווים אלו הינם צווים המחייבים פעולה פרואקטיבית ושיתוף פעולה של מקבל הצו. בדרך זו המשטרה מקבלת מידע פיננסי רב, מקבלת רשומות מחשב קיימות מגופים ורשויות שונות, ואף שמה ידה על חפצים וראיות שונים הנדרשים לחקירה או להיות מוצגים בבית המשפט.
יודגש כי גם צווים אלו מוגבלים על ידי השופט לנושאי החקירה בלבד, ולעיתים אף לפרטים/אנשים מסוימים בתוך החקירה ולא לכולם. צווים אלו מאפשרים תפיסת החפצים/מסמכים לתקופה של עד 180 יום, ואמורים להיות מחודשים בכל פעם שתקופה זו מסתיימת.[23]
צווי חיפוש[24]
סעיף 23 לפקודת החיפוש מונה את הנסיבות ששופט רשאי ליתן בהן צו לעריכת חיפוש בכל בית או מקום: (1) החיפוש בו נחוץ כדי להבטיח הצגת חפץ לצורך כל חקירה, משפט או הליך אחר; (2) יש לשופט יסוד להניח שהוא משמש להחסנתו או למכירתו של חפץ גנוב, או שנשמר בו או מאוחסן בו חפץ שנעברה בו או לגביו עבירה, או ששימש, או מתכוונים להשתמש בו, למטרה לא-חוקית; (3) יש לשופט יסוד להניח שנעברה עבירה או שמתכוונים לעבור עבירה נגד אדם הנמצא בו.
צו החיפוש מוצא אף הוא בבית משפט השלום, במעמד צד אחד. צו החיפוש יכול שיינתן לביצוע בנוכחות שני עדים שאינם שוטרים, עד אחד או ללא עדים כלל, אך בכל מקרה מחזיק המקום אמור להיות נוכח בעת הביצוע. צו החיפוש תקף ל-30 יום מיום הוצאתו, ויכול להינתן לכתובות אחדות ואף לכל מקום שבחזקתו/בעלותו של פלוני, ובכל מקרה יוגבל לנושאי החקירה. ראוי לציין כי מגבלה זו איננה אפקטיבית במיוחד, באשר נמען הצו מקבל את הצו בלבד, ללא הבקשה, ובו רשום בדרך כלל "חקירה" ללא הסברים וללא פירוט. מנגד, השופטים מגבילים לא אחת את הצווים בפירוט החומרים הנדרשים.[25]
פקודת החיפוש אינה קובעת הגבלות בנוגע למיקום המותר לחיפוש או לסוג העבירה שבגינה מותר להמציא צו חיפוש;[26] או הוראה לגבי פסלות ראיות שהושגו שלא כדין (כך שפסילת ראיות נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט).[27] בהתאם, רשויות החקירה נהגו לבקש (ולקבל) צווי חיפוש גורפים כלפי כל המידע שעל הטלפון הנייד, לעיתים קרובות מבלי להצביע על עילה לביצוע החיפוש.
עם עדכון פקודת החיפוש בשנת 1995 נוספה לה סמכות ייעודית להורות על חדירה לחומר מחשב, כמפורט להלן.
ד.2.א שלב ההרשאה: הנפקת צו חדירה למחשב או קבלת הסכמה
בשנת 1995, עם חקיקתו של חוק המחשבים, נחקק סעיף 23א לפקודת החיפוש אשר ייחד לראשונה את סוגיית החדירה לחומר מחשב, במקביל לכך שחוק המחשבים קבע כי הפעולות הכרוכות בכך, כגון שיבוש או הפרעה לחומר מחשב, חדירה לחומר מחשב או חדירה לחומר מחשב שלא כדין, מהוות עבירות פליליות. סעיף 23א(א) לפקודת החיפוש קובע כי הפעולה של "חדירה לחומר מחשב" (שהיא עבירה לפי סעיף 4 לחוק המחשבים) יכולה להיעשות על ידי רשויות החקירה על פי התנאים של סמכות החיפוש בכל בית או מקום, ועליה להיעשות בידי בעל תפקיד המיומן לביצוע פעולות אלו.[28] סעיף 23א(ב) לפקודת החיפוש מוסיף וקובע כי למרות התנאים הכלליים שקובעת הפקודה לביצוע חיפוש, חדירה לחומר מחשב לא תיערך אלא על פי צו שיפוטי, תוך פירוט "מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש".
החוק מוסיף ומציין בסעיף זה כי תקשורת מחשבים שהגיעה ליחידת הקצה הנחקרת, אגב החיפוש, לא תיחשב להאזנת סתר, ובכך המחוקק קובע פרדיגמה שהשתרשה גם לאחר מכן של הבחנה בין נתונים ותקשורת במעבר בין מחשבים/יחידות קצה לבין נתונים האגורים ביחידת הקצה.[29] כך, דרך המלך לחדירה ולחיפוש בחומרי מחשב היא הגשת בקשה לצו חדירה לחומרי מחשב לפי הוראות פקודת החיפוש. צווים אלו ניתנים על ידי בית משפט לבקשת גופי החקירה, וכוללים היתר מפורש לתפיסת מחשב והיתר מפורש לחדירה אליו.
על רקע דרישת החקיקה לפרט את מטרת החדירה לחומר מחשב ולתחום את החיפוש כך שלא יפגעו בפרטיות של אדם מעבר לנדרש,[30] נוהלי חטיבת החקירות במשטרת ישראל קובעים כי הגורם האחראי על החקירה נדרש לתחום את בקשת החדירה לחומר המחשב הן מטעמי הגנה על פרטיות בעל ההרשאה במכשיר והן מטעמי יעילות החקירה, על פי השיקולים הבאים:[31] מעמדו של בעל הרשאת הגישה (יש לתחום את החיפוש באופן הדוק יותר כשמדובר בנפגע עבירה או עד, לעומת חשוד) וטיב החשד הנחקר (בתיקים שאינם מורכבים עם מיעוט מעורבים, וככל שזירת המחלוקת מצומצמת וברורה, הנטייה לצמצם את גדרי העיון תהיה גדולה יותר).
בדומה להאזנת סתר, בקשה למתן צו חיפוש נערכת במעמד צד אחד, באופן סמוי, מבלי שהאדם או מחזיק המקום שלגביו הוצא הצו יכול לדעת על כך מראש. עם זאת, בשנים האחרונות בתי המשפט מתייחסים באופן ספציפי לצורך בבסיס ראייתי מבוסס במיוחד כדי לאשר צו לחיפוש בחומר מחשב, לאור הפגיעה הניכרת שלו בזכויות אזרח. על פי נוהל נשיאת בית המשפט העליון מיום 13.4.2022, שופט המקבל לידיו בקשה לצו חיפוש בחומר מחשב נדרש לבחון, בין היתר, האם הבקשה כוללת את עילת החיפוש; מטרות החיפוש והטעמים העומדים בבסיס סברת החוקרים שימצאו מידע רלוונטי במכשיר; העבירות הנחקרות; הצהרה האם לבקשת החיפוש קדם חיפוש בלתי חוקי שבוצע במכשיר או אם נפל פגם משמעותי אחר בהתנהלות הרשות החוקרת; היקף החומר שמבוקש לחפש בו ותחימת החיפוש ככל הניתן (למשל לפי סוגי קבצים, טווח תאריכים, מילות חיפוש והתקשרויות עם גורמים ספציפיים), והסבר בדבר הבחירה לתחום כך את החיפוש; ועוד.[32]
כמו כן, בית המשפט הכיר בכך שבנסיבות מיוחדות שבהן יש צורך לשמוע את בעל המכשיר לצורך ההכרעה השיפוטית בנוגע למתן צו אזי ניתן לקיים את הדיון במעמד שני הצדדים,[33] ומקרי עבר הראו כי כאשר הדיון מתקיים בנוכחות כל הצדדים הרלוונטיים בדיון על בקשת צו חיפוש, קיים סיכוי גבוה יותר כי הבקשה תידחה.[34]
עם כל אלו, רק לעיתים נדירות בקשות לצו חיפוש נדחות בפרקטיקה ורובם המוחלט של הצווים ניתן באופן שגרתי על סמך הצהרת המבקש ומידע מודיעיני בלבד.[35]
חרף האמור בסעיף 23א(ב) לפקודת החיפוש, אשר קובע שחיפוש יכול להיערך רק על פי צו שיפוטי, התפתח בפרקטיקה אפיק נוסף לביצוע חיפוש אף בהיעדר צו שיפוטי, על בסיס קבלת הסכמה מדעת של מושא החיפוש. בפסק הדין שניתן בעניין בן חיים[36] נקבע כי בהתקיים אחת העילות הקבועות בחוק, בסמכותו של שוטר לבצע חיפוש על גופו של אדם גם ללא צו, סמכות שיושמה בהמשך גם במקרים של חיפוש בחומרי מחשב. מאז הפך כאמור אפיק החיפוש בחומרי מחשב על בסיס הסכמת הנחקר לפרקטיקה מקובלת ונפוצה, חרף היותה שנויה במחלוקת.[37]
על פי נוהלי האגף לחקירות ולמודיעין במשטרת ישראל, ככלל יש להעדיף חיפוש בחומר מחשב על סמך צו שיפוטי, כאשר הסתמכות על הסכמה מדעת כתחליף לצו תיעשה רק כאשר יש דחיפות מיידית בביצוע החיפוש או כשלא נדרש חיפוש מעמיק או בנסיבות מיוחדות אחרות.[38] במקרים של דחיפות מיידית כאמור, החיפוש צפוי להתבצע במתכונת של "חיפוש חי" או "ידני", המתאפיינת בתיעוד מופחת וחשש מוגבר לזיהום ראייתי.
לפי הנוהל הרשמי של משטרת ישראל, הסכמה מדעת תתאפשר רק לאחר שניתן לבעל ההרשאה כל המידע הרלוונטי לגבש את הסכמתו: מהי העילה לחיפוש, מהן הסמכויות הנלוות לחיפוש ומהן זכויותיו במהלך החיפוש, למשל הזכות לנוכחות של עדים בחיפוש.[39] כמו כן, הסכמה תיתפס כהסכמה מדעת רק אם החוקר הבהיר לבעל המכשיר כי הוא זכאי שלא להסכים לחיפוש ללא צו שיפוטי וסירוב זה לא ייזקף לחובתו, וכי הוא זכאי הן להתנות את הסכמתו בתנאים שונים והן לחזור בו מהסכמתו בכל עת.[40] אדם עם מוגבלות נפשית או שכלית[41] לא יכול לתת את הסכמתו מדעת על פי חוק. גם במקרה של קטין לא ניתן לבצע חיפוש במחשב שבחזקתו על בסיס הסכמתו בלבד ונדרשת בנוסף הסכמתו של אפוטרופוס או אחד מהוריו, כל עוד ההורה האחר לא הביע התנגדות לחיפוש. ככל שנעשה חיפוש במכשירים חכמים או חומרי מחשב על בסיס הסכמה מדעת, יש לתעד את הסכמת "בעל הרשאת הגישה והשימוש בחומר המחשב"[42] על גבי טופס "הסכמה מדעת לחדירה".
עם חתימה של חלק זה בסקירה, חשוב להדגיש כי הסכמה לחיפוש בחומרי מחשב יכולה להיות מתוחמת לסוג נתונים או פעילות מסוימים. עם זאת, חשוב לציין כי גם כאשר בעל ההרשאה נותן את אישורו לחיפוש חלקי, לרוב כלל חומרי המחשב יועתקו, גם אלה שלא הרשה את העיון בהם, וייתכן ששמורה לצוות החקירה הזכות לפנות לבית המשפט בעתיד להתיר את העיון בקבצים נוספים, ובהתאם להתקדמות החקירה.
בנוסף, ראוי כבר בשלב זה להזכיר את כללי פסלות הראיות שהוגשו שלא כדין,[43] המשפיעים באופן ישיר על התנהלות המשטרה כבר בשלב הראשוני של קבלת ההיתר.
שאלת הסמכות לביצוע חיפוש משטרתי בחשבונות ענן המקושרים למכשיר הנתפס
בשנים האחרונות ניתן להבחין במגמה של הרחבת סמכויות החיפוש והחדירה לחומר מחשב, גם בנוגע למידע ונתונים שאינם מאוחסנים במכשיר הנחפש אלא אגורים בענן ובשרתים מרוחקים. הפסיקה הכירה באפשרות להוצאת צווי המצאת מסמכים, לרבות חומר מחשב, האגורים מחוץ לטריטוריה הישראלית מכוח סעיף 43 לפקודת החיפוש (העוסק בהמצאת חפצים, כמפורט לעיל). מהלך זה של ניתוק הזיקה בין החזקה הפיזית לחזקה דיגיטלית מודגם בפסיקת בית המשפט העליון עוד משנת 2004:
בחיים המודרניים של זמננו הנגישות אל חפץ מסוים, אינה כרוכה בהכרח בהחזקתו הפיזית. לעיתים, יכול אדם להגיע 'בלחיצת כפתור', אל מידע המצוי בשליטתו, אך לא בהחזקתו הפיזית… דרך האינטרנט ובאמצעות שימוש בסיסמא מזהה שמאפשרת להם ולהם בלבד, נגישות מיידית אל המידע וכן את הנפקתו המיידית בצורה של מסמך. התפתחויות אלה מחלישות במידה רבה את הקשר בין הנגישות או הזמינות של חפץ לבין החזקתו הפיזית. הן מלמדות כי מהעדר החזקתו הפיזית של החפץ, אין לגזור בהכרח את היעדר הנגישות אל אותו חפץ[44]
על רקע זה, בשנים האחרונות משטרת ישראל מבצעת חדירה לחשבונות ענן ומידע מרוחק אשר למכשיר הנתפס יש הרשאות גישה אליהם (באמצעות "התחזות" לבעל החשבון), ללא הסמכה מפורשת בחקיקה ראשית אלא באמצעות הסתמכות על המסגרת המשפטית של סעיף 23א לפקודת החיפוש ועל "היתר" מטעם מְנַהֵל מחלקת הסייבר בפרקליטות המדינה לבקש ולבצע "צווי חדירה לחומר מחשב שיכללו גישה לחומרי מחשב מרוחקים המקושרים אל מחשבים התפוסים כדין בישראל", במקרים מוגדרים כמו:
- חדירה לארנקים וירטואליים וארנקים דיגיטליים שבחזקת החשודים.
- תכתובות או שיחות של חשודים באמצעות אפליקציות מסרים מיידיות.
- חדירה לחומרי מחשב בשרתים מרוחקים המשמשים על פי החשד לניהול בסיסי נתונים של המיזם העברייני הנחקר.
דוגמה להיתר כזה שניתן עוד בשנת 2019 ממחלקת הסייבר בפרקליטות המדינה לראש יחידת הסייבר וראש חטיבת סיגינט-סייבר, שעליו חתום שופט בית משפט שלום, מצורפת כנספח ב. ההיתר מטעם הפרקליטות מדגיש כי על צו החקירה במקרים אלו לכלול התייחסות מפורשת לכך שהוא כולל חדירה לחומרי מחשב המקושרים למכשיר התפוס בישראל "בכל מקום בהם נמצאים אותם חומרי המחשב"; יש לאשר נוסח הבקשה לצווי חדירה כאמור עם מנהל מחלקת הסייבר בפרקליטות; ועל החדירה להתבצע בנוכחות המחזיקים של המחשבים או הטלפונים הניידים התפוסים, אלא אם כן יוותרו מרצונם הטוב והחופשי על נוכחותם.
לאחר שניתן צו חדירה או מתקבלת הסכמה, מתחיל תהליך החדירה והחיפוש בתפיסה של מכשיר היעד.
ד.2.ב שלב התפיסה הפיזית של המכשיר הנחפש
שלב זה עוסק בתפיסה הפיזית של מכשיר המחשב, הטלפון או התקן האחסון הדיגיטלי, טרם ביצוע פעולות העתקה וחדירה לחומרי המחשב. לפי הנחיית פרקליט המדינה מספר 7.14 משנת 2020,[45] יש קושי בהגבלת פעילויות רשויות החקירה בשלביהן הראשונים, ולכן ההגבלה המשמעותית יותר תבוצע בשלב העיון והניתוח וכן בשלב ההפקה של תוצרי החיפוש. על כן, ניתן ללמוד מהנחיה זו כי הנטייה להגביל את פעולות החקירה בשלב התפיסה מצומצמת יותר.
סעיף 32 לפקודת החיפוש קובע כי רשויות החקירה מוסמכות לתפוס "חפץ" (לרבות מחשבים וחומר מחשב), כאשר עיון בו מחייב צו לפי סעיף 23א לפקודה.[46] בנוסף, סעיף 43 לפקודת החיפוש קובע כי בית המשפט יכול להורות לאדם להמציא חפץ הנחוץ לצורכי חקירה או משפט. עם זאת, במקרה כזה החפץ אינו מגיע לרשויות החקירה אלא לבית המשפט.[47]
על כן, תפיסה של "מחשב" (לרבות טלפונים ניידים ומכשירים חכמים) על ידי רשויות החקירה יכולה להיעשות גם ללא צו חיפוש וללא הסכמה, ככל שלא מדובר במכשיר המשמש עסק (מחשב מוסדי).[48] עם זאת, פעולת החדירה לחומר מחשב מחייבת צו או הסכמה מדעת, כפי שתואר בתת-הפרק הקודם.
טרם החדירה/העתקת החומרים, צוות החקירה נדרש למלא "טופס לוואי" – טופס הזמנת מיצוי ראיות ממחשב, שמפרט מראש את הפעולות הדרושות לביצוע ואת סוגי הסינונים הנדרשים בהתאם לצורכי החקירה. לטופס תצורף ההרשאה לביצוע – צו חיפוש בתוקף / טופס חיפוש בהסכמה מדעת.[49]
נוהלי משטרת ישראל לשלב תפיסת המכשירים מכתיבים את סדר הפעולות הבא במטרה להבטיח את תקינות ומהימנות הפעולה ותוצריה:[50] אבטוח הזירה; תפיסת המטענים הקיימים; כיבוי המכשירים הרלוונטיים וניתוקם מהחשמל במידת הצורך; הצמדת תוויות למכשירים; תיעוד בצילום לצורך שחזור ההתקנה של הכבלים (בנוסף, כלל החיפוש יתועד על ידי צוות החיפוש ויתועד בדו"ח פעולה שיימסר לצוות החקירה); אריזה, שינוע ואחסון.
במידה שלא ניתן לתפוס את המכשיר או שקיים צורך מיוחד לבצע עיון ראשוני בחומרי מחשב כבר בזירה, ניתן לבצע מנעד של פעולות על ידי בעל תפקיד מיומן בלבד: העתקה בלבד; דפדוף בטלפון סלולרי בזמן אמת (בכפוף לקיומם של צו / הסכמה מדעת); וחדירה בזמן אמת (Live Forensic) – שעשויה לחייב תיעוד מוגבר.
פעולות אלה תבוצענה במקרים הבאים: קיים צורך דחוף לבצע עיון ראשוני כבר בזירה לאיתור קבצים הנחוצים באופן מיידי לצוות החקירה; לצורך איזון בין צורכי החקירה לפגיעה בעסק כתוצאה מהתפיסה, ניתן להסתפק בחדירה למחשב בזירה הממוחשבת; כאשר מדובר ברשת או בשרת; או כאשר ניתן לתפוס את המחשב או קיים קושי טכנולוגי לבצע העתק פורנזי ולכן יש לעבוד על המקור.
תפיסה בכוח (במקרים שבהם חומר המחשב מוגן באמצעות אמצעי אבטחה ביומטריים):[51]
ככלל, השימוש בכוח הוא בגדר סמכות נלווית לחיפוש בחומר המחשב ועל כן כוחות השיטור רשאים להפעיל כוח לצורך מימוש מטרת החיפוש במידה שבעל המכשיר מסרב לסייע בפתיחתו, בהתקיים התנאים הבאים:
(א) קיים צו מטעם בית משפט המאשר את פעולות החיפוש והחדירה; (ב) הקצין הממונה אישר את הפעלת הכוח; (ג) בעל המכשיר הוזהר שאם יתמיד בסירובו עורך החיפוש רשאי להשתמש בכוח כדי להתגבר על אמצעי האבטחה; ו-(ד) השימוש בכוח הוגבל לכוח סביר, ובוצע במידה המינימלית הנדרשת לשם חדירה לחומר מחשב. בנוסף, חל איסור על הפעלת כוח שיש בו כדי לגרום לפגיעה בגוף.
השאלה האם חשוד אשר רשויות האכיפה לא הצליחו לפרוץ למכשיר הנייד שלו יכול להיות מחויב "לפתוח" את נעילת המכשיר על אף החיסיון מפני הפללה עצמית התעוררה לאחרונה בעניין זינו, אך לא נקבעה בה הלכה מנחה.[52] עם זאת, בפסק הדין הסתמך השופט עמית על ספרו "חסיונות ואינטרסים",[53] שם כתב שלדעתו חשוד רשאי לסרב לשתף פעולה בפתיחת הטלפון הנייד שלו גם כאשר מדובר בשימוש בטביעת אצבע, או בזיהוי פנים. בתי המשפט גם דנו בשאלה האם חוקרים יכולים להפעיל כוח על מנת שחשוד יפתח את מכשיר הטלפון הנייד הנעול שלו. במקרים מספר הוכרע כי אף על פי שהחוקרים קיבלו צו לצורך חיפוש במכשיר הנייד, אין הם רשאים להפעיל כוח לצורך פתיחת המכשיר כאשר הכלים הטכנולוגיים העומדים לרשותם אינם מספקים.[54] מנגד, ישנה עמדה שטוענת שחיסיון מפני הפללה עצמית קיים רק כאשר הסיסמה למכשיר הינה קוד, וכי רשויות החקירה יכולות להפעיל כוח במקרים שהמכשיר המבוקש נעול בעזרת טביעת אצבע או כלי ביומטרי אחר.[55]
השבת התפוס טרם ההליך הפלילי העיקרי
חפץ או מכשיר תפוס שנמצא בו חומר חקירה רלוונטי או שטרם נבדק יוחזר תוך 6 חודשים מיום התפיסה, אלא אם הוארכה תקופת ההחזקה. אם נמצא חומר רלוונטי, התפוס המקורי יוחזר בתנאי שכל החשודים בתיק חתמו על התחייבות שלא לדרוש לפסול את הראיות שנמצאו בתעתיק שבידי המשטרה בהתאם לכלל הראיה הטובה ביותר. בפועל, המחשב לא יוחזר במידה שטרם בוצעה העתקה, במידה שהמחשב מכיל חומר אסור להחזקה או במקרה שהמחשב שימש לביצוע עבירה ומיועד לחילוט.כלומר, בדין הקיים בישראל אין הבדל בין השבת טלפון חכם או מחשב שנתפסו לבין השבת חפצים פשוטים, מעבר להגבלה על תפיסת מחשב מוסדי.[56] עם זאת, פסיקת בית המשפט העליון מהעת האחרונה מדגישה כי נוכח היקפי המידע האישי הטמון בטלפונים ניידים, רשויות החקירה ובתי המשפט נדרשים להתייחס באופן קפדני יותר לתפיסה או להחזרה שלהם: [57]
"תפיסת חפצים אינה פעולה של מה בכך – קל וחומר מקום שבו מדובר בתפיסת מכשירי טלפון ניידים, אשר מדור לדור הולכים ומשתכללים, ומכילים מידע אישי רב על האדם, על זהותו, על מחשבותיו, הגיגיו ורעיונותיו; כפועל יוצא, נוכח עוצמת הפגיעה הגלומה בה, תפיסת מכשירי טלפון ניידים לא תֵעשה אלא במידה ובמשׂוּרה, כאשר נמצא כי קיים צורך ממשי בכך, ולאחר מחשבה קפדנית. בהתאם, שומה על ביהמ"ש לשקול בקשה להחזרת תפוס שכזה בזהירות רבה, בדקדקנות, מתוך התחשבות בפגיעה הקשה הנובעת הימנה."
ד.2.ג שלב הפריצה והעתקת נתונים מהמכשיר התפוס
על פי הנחיית פרקליט המדינה, ההגבלות שניתן להחיל גם על שלב זה מצומצמות.[58] למעשה, מאחר שצו החדירה מגביל את שלב העיון בחומרי המחשב ואינו חל על תהליך ההעתקה עצמו, כל חומרי המחשב האגורים במחשב יועתקו בהעתקה פורנזית, גם מעבר לגדרי צו החדירה.[59] שלב זה יתועד בדו"ח בדבר ביצוע העתקה של חומרי המחשב התפוסים.
ההעתקה תתבצע רק בידי בעל תפקיד מיומן, לאחר שווידא את רישום הפריטים בטופס הלוואי ואת קיומו של צו שיפוטי/טופס הסכמה מדעת לחיפוש.[60] ייתכן שההעתקה תבוצע בעזרת מוצר או שירות של גורם אזרחי.[61]
שלב זה יתבצע בנוכחות שני עדים או בנוכחות בעל הרשאת הגישה עצמו לבקשת בעל הרשאת הגישה. ברם, בנסיבות המתאימות לא ינכחו עדים,[62] ובמקרים אלו חלה חובת תיעוד מוגברת מטעם הצוות החוקר.
זכות החשוד לקבלת העתק: כבר בשלב זה עומדת לבעל ההרשאה במכשיר שנתפס זכות לקבלת העתק מחומר המחשב, מתוקף זכותו הקניינית על החומרים[63] ומתוקף סעיף 32א לפקודת החיפוש. עם זאת, הרשות החוקרת יכולה לדחות את מימושה של הזכות אם מתקיים אחד מהמצבים הבאים (ניתן לערעור): החזקת החומרים המבוקשים אסורה; יש חשש שיובילו לשיבוש החקירה; קיים חשש סביר שההעתקה תשמש לביצוע עבירה. [64]
בנוסף, הרשות החוקרת בוחרת את סוג פלט ההעתק שמקבל בעל המכשיר, לעיתים באופן המגביל משמעותית את גישתו למידע האגור במכשיר או למידע לאחר מיצוי, כאמור.
ד.2.ד שלב הניתוח והעיון באמצעות טכנולוגיה פורנזית
כפי שפירטנו בפרקים הקודמים, רשויות אכיפת החוק בישראל משתמשות בטכנולוגיות המתקדמות של חברת Cellebrite ואחרות על מנת לנתח ביעילות את הנתונים מהמכשירים הנחפשים וחשבונות הענן המקושרים אליהם. בסופו של דבר, היכולת להעתיק כמות עצומה של נתונים מטלפון סלולרי אינה מועילה אם אי אפשר לחפש בהם ביעילות.
בדין הישראלי, שלב זה מותנה בקיומו של צו לחיפוש בחומרי מחשב או בהסכמתו של בעל ההרשאה. העיון אינו כרוך בחדירה או בפריצה מחדש למכשיר, מכיוון שכל המידע הזמין על המכשיר מועתק לאחר החדירה הראשונית (ראו לעיל בתת-הפרק הקודם). לכן, לשיטת פרקליטות המדינה, נראה ששלב העיון אינו מוגבל בזמן ויכול להיעשות על ידי כל בעל תפקיד רלוונטי לחקירה.[65] לפי הנחיות פרקליט המדינה בנושא זה, מטעמים חוקתיים ומעשיים, על רשויות האכיפה לשקול לבקש צווי חדירה אשר יהיו מצומצמים יותר מאשר כלל הקבצים התפוסים, שיאפשרו פחות גישה למידע במקרים שבהם צמצום זה אינו פוגע באפקטיביות החקירה. לפי ההנחיות, הגבלת היקף המידע הנגיש תמנע פגיעה עודפת בפרטיות של מחזיק המידע וצדדי ג' ותגביר את היעילות של הרשויות בכך שלא תצטרכנה לסווג חומר מיותר.[66] עם זאת, בשל המגבלה הטכנולוגית לתחם את חילוץ הנתונים ממכשיר היעד, ברוב המקרים תיחום עשוי להיחשב כפגיעה באפקטיביות החקירה.
ההנחיות מבחינות בין שלושה שלבים שונים בחקירה (תפיסת החומר, העתקת החומר ועיון וניתוח החומר), ומבהירות שבעוד שבשניים הראשונים ייתכן שאיסוף כלל החומר דרוש לצורך ניהול החקירה והכרחי עקב מגבלות טכניות, בשלב השלישי ניתן ואף נדרש לעיתים להגביל את יכולת העיון והפקת החומר שנאסף. כיוצא מכך, ההנחיות מבהירות שבמקרים המתאימים יש להטיל מגבלות אלו מראש, כבר בשלב בקשת הצו לחדירה.[67]
סדר הפעולות הקבוע בנוהלי משטרת ישראל:
- העברת החומר המועתק לחוקר: בעל התפקיד המיומן ימסור, ככל הניתן, לחוקר המטפל בתיק העתק מסונן ומצומצם אשר יכלול רק את חומר המחשב שהותר לעיון על פי הצו. ככל שקיימת מגבלה טכנולוגית על ביצוע סינון וצמצום בהתאם להוראות הצו, ויימסר העתק רחב יותר מהיקפו של הצו, החוקר המטפל לא יעיין ויפיק חומרי מחשב מעבר למה שהותר בצו. תוצרים חזותיים (למשל תמונות) מועברים ישירות לתיק החקירה.[68] ככל שהצו אינו מתוחם ולא מדובר בכמויות גדולות של חומר, תבוצע בחינה אנושית של כלל חומרי המחשב.[69]
- חיפוש מושכל: במידה שקיימות כמויות גדולות של חומר המקשות על עיון אנושי בכל היקף החומר המותר לעיון, החוקר יבצע פעולות של חיפוש מושכל על פי מילות חיפוש / סוגי קבצים / פרק זמן / מעורבים.[70]
- אפשרות לבחינה מדגמית:[71] במידה שגם לאחר תוצאות הסינון החוקר נותר עם כמויות גדולות של מידע, הוא רשאי לערוך בחינה מדגמית של המידע שהתקבל על מנת לאפשר עיון אנושי מבלי להכביד על גוף החקירה באופן בלתי סביר.
- הרחבת החיפוש למעגל ההקשרי של חומר שנמצא רלוונטי:[72] כאשר במהלך החיפוש בחומרי המחשב נמצא ממצא מסוים אשר עשוי להיות קשור לנושא החקירה, על רשות החקירה לבדוק האם ניתן לתור אחר ה"מעגל ההקשרי" של התוצר הרלוונטי: היינו כל חומר נוסף שיכול לנבוע ממנו ולהיות רלוונטי לחקירה, וזאת על מנת לבחון את היתכנותן של ראיות נוספות, בעלות משקל מזכה או מפליל. הכוונה היא להרחיב את החיפוש למשל לתכתובות נוספות בין הצדדים, קבצים רלוונטיים שנוצרו בסמוך למועד יצירת הקובץ הרלוונטי וכדומה. קביעת "המעגל ההקשרי" תיקבע לפי נסיבות המקרה מתוך התחשבות מיוחדת בשיקולי הגנה על פרטיותם של הצדדים המעורבים וצדדים שלישיים. אם צו החדירה לחומר המחשב כלל מגבלות בדבר היקף החומרים המותרים בעיון ובהפקה, הדבר ישליך על האפשרות לתור אחר המעגל ההקשרי, ועל כן תיתכן בשלב זה בקשה להרחבת הצו.
- השמטת החומר שנמצא בלתי רלוונטי:[73] כל תוצרי הביניים של פעולות הסינון של חומרי המחשב שנתפסו ושנמצאו בלתי רלוונטיים לחקירה – אינם בבחינת "חומר חקירה", ולכן אין לאפשר לתביעה ולהגנה לעיין בהם. יחד עם זאת, להגנה שמורה זכות עיון מלאה, בכלל החומרים שנתפסו, לאחר הגשת כתב האישום.[74] התפוס יוחזר לאדם שממנו נתפס, לצד דו"ח המתעד את פעולות העיון שנערכו בו והובילו למסקנה בדבר אפיונו כבלתי קשור לנושא החקירה. לפי הנחיית פרקליט המדינה, אין הצדקה לשמור עותק פורנזי של חומרים אלו.
- תיעוד:[75] על רשויות החקירה לתעד את הפעולות שבוצעו על ידן בעת חיפוש בחומרי מחשב באופן שיאפשר לתביעה, להגנה ולבית המשפט להתחקות אחר מהלכי החיפוש ולאפשר בחינה בדיעבד האם לא נשמטו חומרים העשויים לסייע להגנה. עם זאת, התיעוד לא יכלול את השיקולים שעמדו בבסיס ההחלטות לערוך את פעולות הסינון השונות. התיעוד יכלול בין היתר את הנושאים הבאים: תהליך ההעתקה של חומר המחשב המקורי שנתפס והיקפו, מילות החיפוש שנעשה בהן שימוש ופעולות סינון ותיחום נוספות. על חלק מפעולות התיעוד ייתכן שיחול לשיקול דעתה של הרשות החוקרת חיסיון מחשש לחשיפת שיטה ואמצעים או חשיפת זהותם של מקורות מודיעיניים.
- מיפוי:[76] בנוסף, מיפוי של חומרי המחשב שנתפסו בתיק ומותרים לעיון בהתאם לגדרי צו החיפוש יועבר לידי התביעה, ולעיון ההגנה לביקורת על פעולות החקירה והצעת פעולות נוספות. ככל שניתן מבחינה טכנולוגית ואפשרי במאמץ סביר, המיפוי יכלול: שמות משתמשים, נפח אחסון הזיכרון שבשימוש לעומת הנפח הכולל, פירוט הכוננים ומספר הקבצים הקיימים. בנוסף, ניתן לכלול רשימה של האפליקציות שנמצאו מותקנות על המחשב ורשימת אנשי קשר פעילים, אך לא תופק רשימה של כלל הקבצים במחשב.
מקורות
[23] צווים אלו משמשים כיום גם לתפיסת נכסים – "תפיסה פסד"פית" – לצורכי חילוט עד לסיום ההליכים, ובכך "עוקפים" את המגבלה החקיקתית על תפיסת נכסים לחילוט לפי חוק איסור הלבנת הון.
[24] צווי החיפוש משמשים גם כבסיס לחדירות סמויות למקומות לצורכי תיעוד והאזנה. מטיבם וטבעם צווים אלו אינם ניתנים לביצוע במעמד מחזיק המקום. כאמור, חדירות שכאלו תגובינה גם בצווי האזנת סתר, ככל שתהיה האזנת נפח אודיו במקום. משמעות הדבר, שהיחידה החוקרת מקבלת אישור מיוחד מבית המשפט לבצע חדירה למקום, להתקין אמצעי האזנה ולעיתים גם אישור לצילום מבלי ידיעת החשוד.
[25] קיימים פערי חקיקה ניכרים בין המסגרת המוגדרת בחוק לשימוש בפועל בצווים אלה, כגון חיפוש מתמשך לחומרי מחשב ועוד. בסוגיות אלה נדון בחלקו השני של מסמך זה.
[26] אסף הרדוף "להכשיר את הפרץ: בקשת צו חדירה לחומר מחשב לאחר חדירה שלא כדין – צו יקוי או צו הלבה?" משפטים על אתר טו 60 64–69 (תש"ף).
[27] עם זאת, תוצרי החיפוש כפופים לחקיקה ולפסיקה הקובעות כללי פסילה ראייתיים. ראו למשל סעיף 139 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982; סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות; ע"פ 98/5121 יששכרוב נ' התובע הצבאי, פ"ד סא (1) 461 (2006); רע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל (6.3.2012); תיקון מס' 19 לפקודת הראיות משנת 2022 המעגן את סמכותו של בית המשפט הדן בעניין פלילי לפסול ראיה שהושגה שלא כדין (קישור).
[28] החקיקה אינה מגדירה את המונח "בעל תפקיד מיומן", ובפועל דרישה זו מתקיימת עבור מי שעבר קורס משטרתי של "חוקר מחשב מיומן" בדרגת בסיסי או מתקדם. הנוסח שמובא פה הוא הנוסח המתוקן של הסעיף. תיקון הסעיף ב-2005: חוק לתיקון פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (תיקון מס' 12) (חיפוש ותפיסת מחשב), התשס"ה-2005 (קישור).
[29] ראו למשל: ת"פ 40206/05 מדינת ישראל נ' פילוסוף (05.02.2007) (פרשת "הסוס הטרויאני"), שם הורשעו בני זוג וכן כמה חוקרים פרטיים בהתקנת תוכנת רוגלה במחשביהן של חברות מרכזיות במשק הישראלי במטרה לאסוף מודיעין עסקי. ראיות אלה נתגלו אגב חקירה אחרת, ב"ש 90868/00 נטוויזן בע"מ נ' צבא הגנה לישראל (22.06.2000), שם נקבע כי תפיסת דואר אלקטרוני שטרם הגיע למחשבו של החשוד ומוחזק בידי ספק האינטרנט הינו בגדר חומר עתידי ולכן לא חל עליו צו החיפוש, וכי פעולה כזו יכולה להתבצע רק מכוח חוק האזנת סתר.
[30] סעיף 23א(ב) לפקודת החיפוש.
[31] חטיבת החקירות, "נוהל תפיסה וחיפוש במחשב", לעיל ה"ש 124, בעמ' 6.
[32] נוהל נשיאת בית המשפט העליון 1-18 בנושא "ממשק העבודה בין שופטים ובין גורמי תביעה וחקירה בבקשות לפני הגשת כתב אישום", פסקה 24 (קישור). עוד נקבע בפסיקה כי יש לתעד בפרוטוקול את דיון בקשת צו החיפוש, ושעל השופטים לקבל החלטה לפי אמות המידה שנקבעו בפסקי הדין בעניין אוריך ושמעון (אוריך, פסקאות 66–77 לחוות דעתה של הנשיאה חיות; שמעון, פסקה 27 לחוות דעת השופט אלרון).
[33] דנ"פ אוריך, לעיל ה"ש 1. ראו גם: במ"י 60382-05-22 תחנת משטרה לב תל אביב נ' פלונית (9.6.2022). בית המשפט סירב לקיים דיון במעמד צד אחד בבקשה לבצע חיפוש בחומרי מחשב שנתפסו, ללא מגבלות כלשהן, כאשר בחומרי המחשב עשוי להימצא חומר המצוי תחת חיסיון עורך דין – לקוח. בית המשפט קבע כי במקרה זה יש לקיים דיון במעמד שני הצדדים, ולבסוף הוציא צו חיפוש "כירורגי" המוגבל לתקופה שבה החלו העבירות לכאורה ולמילות חיפוש ספציפיות הנוגעות לפרטי המתלוננים.
[34] ראו למשל, צ"ח (שלום ב"ש) 8163-01-21 מדינת ישראל נ' פלוני (6.1.2021).
[35] לנתונים על אודות שיעורי הקבלה הגבוהים של בקשות לצווים מסוג זה, ראו לעיל בפרק ג.2.
[36] רע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל (נבו 6.3.2012).
[37] ראו למשל רע"פ 9446/16 התובעת הצבאית הראשית נ' סיגאוי (19.6.2017) (בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים שבו נקבע כי לצורך עריכת חיפוש נרחב בטלפון נייד, המבוצע במעבדה ובלא נוכחות הנחקר, יש צורך בהוצאת צו בית משפט המאפשר את עריכת החיפוש, וכי הסכמה של הנחקר אינה יכולה לשמש מקור סמכות לצורך כך. בית המשפט העליון דחה את בקשת רשות הערעור, בשים לב לכך שבאותו מקרה ממילא לא ניתנה הסכמה מדעת של המשיב לכך שייערך חיפוש במכשיר הטלפון הנייד שלו).
[38] האגף לחקירות ולמודיעין, חטיבת החקירות נוהל 035.300.03 "נוהל תפיסה וחיפוש במחשב" (פברואר 2021), בעמ' 14 (להלן: חטיבת החקירות, "נוהל תפיסה וחיפוש במחשב").
[39] יש להבהיר לבעל ההרשאה כי זכותו שהחיפוש יתבצע בפני שני עדים שאינם שוטרים ובנוכחותו. על החוקר לקבל הסכמה מפורשת ובכתב מבעל ההרשאה לחיפוש שלא בנוכחותו או בנוכחות עדים, אלא אם לא ניתן בנסיבות העניין ובגלל דחיפותו לערוך את החיפוש בחומר המחשב בפני עדים.
[40] אין בחזרה מהסכמה כדי לפגוע בחוקיות הפעולות שנעשו עד לחזרה מההסכמה. אם הבעלים חזר בו במהלך החיפוש ניתן להשלים את פעולת החדירה/העתקה, אך אין לעיין בחומר שהועתק ללא הסכמה מחודשת/צו.
[41] לפי חוק הליכי חקירה והעדה (התאמה לאנשים עם מגבלות שכלית או נפשית) התשס"ו-2005.
[42] בגיר שיש לו הרשאת גישה ושימוש תקפה בחומר מחשב, בין שחומר המחשב מצוי בישראל ובין אם מצוי מחוץ לישראל. לא ניתן לקבל הסכמה מטעם בעל גישה שאינו מורשה שימוש (ספק שירות למשל). באופן דומה, במחשב מוסדי ובו חומר שסומן בידי עובד כחומר פרטי, לא ניתן להסתפק בהסכמת בעל העסק או המעביד לביצוע חדירה לחומר שסומן כפרטי. במקרה של כמה בעלי הרשאות המשתמשים במשותף במכשיר אחד, יכול כל אחד מהם להסכים לחדירה לחומר המחשב, במידה שלא התעוררה התנגדות מצד אחד השותפים, ובלבד שהוא בעל הרשאה לחלק במחשב שלגביו ניתנה ההסכמה. במידה שקיימת הפרדה בין המשתמשים במחשב, למשל על ידי פרופילים שונים של משתמשים, הסכמתו של האחד אינה מאפשרת חדירה לחומר המחשב תחת פרופיל המשתמש של האחר.
[43] ראו המקורות לעיל בה"ש 113.
[44] ע"פ 1761/04 שרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 9, 18 (2004). ראו גם: חקירה פלילית במרחב הסייבר, לעיל ה"ש 102, פרק ג: התפישה הטריטוריאלית באשר לאיסוף ראיות בחקירה פלילית במרחב הסייבר.
[45] הנחיית פרקליט המדינה 7.14 עקרונות הפעולה בנוגע לאופן התפיסה, החיפוש, ההעתקה והעיון במחשבים ובחומרי מחשב, תיעודם והעמדת התוצרים המהווים 'חומר חקירה' לעיון ההגנה בסעיף 6 (להלן: "הנחיית פרקליט המדינה 7.14").
[46] עוד ראו סעיף 32(ב) לפקודת סדר הדין הפלילי בכל הנוגע לתפיסת חומר מחשב מוסדי; דו"ח מררי, לעיל ה"ש 39, בעמ' 22.
[47] דו"ח מררי, שם ("סעיף 43 לפקודת סדר הדין הפלילי קובע את הסמכות של בית המשפט להורות לאדם על הצגת חפץ הנחוץ לצורכי חקירה או משפט, אשר לפי ההנחה החפץ נמצא בהחזקתו או ברשותו. כאמור לעיל, לעניין תפיסת חפץ הכולל מחשב, גם הסמכות בסעיף זה הנוגעת ל"חפץ" כוללת בין היתר חומר מחשב" בהתאם להגדרה הקבועה בסעיף 1 לפקודה").
[48] סעיף 23(ב) לפקודת החיפוש ("על אף הוראות פרק זה, לא ייתפס מחשב או דבר המגלם חומר מחשב, אם הוא נמצא בשימושו של מוסד כהגדרתו בסעיף 35 לפקודת הראיות… אלא על-פי צו של בית משפט"). על פי נוהלי חטיבת החקירות של משטרת ישראל, מחשב שאינו מוסדי ניתן לתפוס גם ללא צו או הסכמה מדעת אם מתקיימת עילת תפיסה (למשל מחשב גלוי וקיים יסוד להניח שמכיל ראיות רלוונטיות). ברם, על מנת לחדור אליו יש צורך בצו/הסכמה מדעת (כפי שיפורט בהמשך). יש להשיב את המחשב תוך 30 יום (בייחוד אם החומר הרלוונטי ניתן להפרדה מהמכשיר עצמו, כגון כונן קשיח), אך תקופת החזקה זו ניתנת להארכה ללא הגבלה. מחשב מוסדי (בשימוש של מוסד) ניתן לתפוס רק אם ניתן צו בית משפט המתיר את התפיסה, למשך 48 שעות שלא במעמד המחזיק (ניתן להארכה לפני תום המועד, בכפוף לדיון). אם לא ניתן להפריד את חומר המחשב, ניתן להחזיקו לתקופה של 180 יום מהתפיסה. ראו: חטיבת החקירות, "נוהל תפיסה וחיפוש במחשב", לעיל ה"ש 124, בעמ' 8. הפסיקה נוטה לראות טלפונים ניידים כמחשב מוסדי נוכח תפקידם המרכזי בשגרת הפעילות העסקית, אף אם הם משמשים גם את בעליהם לשימושים אישיים. ראו למשל צ"א שלום (ת"א) 16162-10-14 משטרת ישראל נ' קוריס (2014); ה"ת (שלום נצרת) 70495-02-21 מדינת ישראל נ' ד.ה (2021) ("היה על היחידה החוקרת להצטייד מבעוד מועד בצו שופט לתפיסת המחשב או חומר המחשב בטרם נתפס מכשיר הטלפון הנייד… לא היה זה בסמכותו של השוטר לתפוס את מכשיר הטלפון הנייד מרגע שעורך הדין ציין בפניו כי מדובר במחשב מוסדי").
[49] דו"ח מררי, לעיל ה"ש 39, בעמ' 8.
[50] דו"ח מררי, שם, בעמ' 18–20.
[51] דו"ח מררי, שם, בעמ' 16.
[52] בש"פ 6155/21 זינו נ' מדינת ישראל (10.10.2021).
[53] יצחק עמית חסיונות ואינטרסים מוגנים – הליכי גילוי ועיון במשפט האזרחי והפלילי 889 (2021).
[54] ראו במ"י (שלום ת"א) 40333-12-20 משטרת ישראל נ' בר ציון (18.12.2020); מ"י (שלום ראשון לציון) 55518-04-21 מדינת ישראל נ' אבו גאמע (26.4.2021).
[55] ראו חיים ויסמונסקי ועמוס איתן "השימוש בכוח סביר לשם התגברות על הגנת סיסמה והצפנה: הצדקות וביקורת" הסניגור 268 (2019).
[56] להגדרת המונח מחשב מוסדי ומשמעויותיו, ראו לעיל ה"ש 134.
[57] בש"פ 5974/21 קובי נ' מדינת ישראל, פס' 12 (10.1.2022).
[58] "הנחיית פרקליט המדינה 7.14", לעיל ה"ש 131, בסעיף 6.
[59] חטיבת החקירות, "נוהל תפיסה וחיפוש במחשב", לעיל ה"ש 124, בעמ' 7.
[60] שם, בעמ' 10; סעיף 23א(א) לפקודת החיפוש.
[61] חטיבת החקירות, "נוהל תפיסה וחיפוש במחשב", לעיל ה"ש 124, בעמ' 21.
[62] כאשר נסיבות העניין ודחיפותו אינן מאפשרות את נוכחות העדים; כאשר שופט התיר בצו את קיומה של החדירה ללא נוכחות העדים לבקשת הצוות החוקר, מחשש לפגיעה במטרות החיפוש והחקירה או בשיטות ואמצעי החקירה; כאשר בעל ההרשאה התיר בכתב כי החדירה תבוצע ללא נוכחות עדים (שם, בעמ' 10).
[63] "הנחיית פרקליט המדינה 7.14", לעיל ה"ש 131, בסעיף 17.
[64] שם, בסעיף 16.
[65] חטיבת החקירות, "נוהל תפיסה וחיפוש במחשב", לעיל ה"ש 124, בעמ' 11.
[66] "הנחיית פרקליט המדינה 7.14", לעיל ה"ש 131, בסעיף 6.
[67] שם, בסעיף 7.
[68] חטיבת החקירות, "נוהל תפיסה וחיפוש במחשב", לעיל ה"ש 124, בעמ' 11.
[69] בכך, אופן היישום של הוראות סעיף 74 לחסד"פ בנוגע לחיפוש בחומרי מחשב שונה מאופן יישומו של הסעיף בנוגע להאזנת סתר – בעוד שבכל הנוגע להאזנת סתר המפיק מקשיב ומסווג את כל השיחות הנקלטות במסגרת היתר ההאזנה, בחומרי מחשב ניתן לערוך "חיפוש מושכל" שבמהלכו יסונן החומר מבלי שהחוקר יעיין בו בפועל.
[70] הנחיה זו מתבססת בחלקה על פסק דינו של השופט עמית בפסק הדין בעניין פישר, לעיל ה"ש 17.
[71] חטיבת החקירות, "נוהל תפיסה וחיפוש במחשב", לעיל ה"ש 124, בעמ' 12; "הנחיית פרקליט המדינה 7.14", לעיל ה"ש 131, בסעיף 13.
[72] שם.
[73] שם.
[75] "הנחיית פרקליט המדינה 7.14", לעיל ה"ש 131, בסעיפים 7, 9.
[76] חטיבת החקירות, "נוהל תפיסה וחיפוש במחשב", לעיל ה"ש 124, בעמ' 13; "הנחיית פרקליט המדינה 7.14", לעיל ה"ש 131, בסעיף 24; הנחיית פרקליט המדינה 15.7 "יישום הוראות סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982 על תוצרי חיפוש בחומרי מחשב – עבודת התובע" (להלן: "הנחיית פרקליט המדינה 15.7"), בסעיף 5.
